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COVID-19: ÁREAS DE IMPACTO: Impacto en la aplicación de las normas de competencia (España)

27 March 2020 | Madrid
Legal Briefings – By Henar González, Manuel Contreras and Pilar Carrasco

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La rápida propagación del COVID-19 en todo el mundo, y especialmente en Europa, no solo está teniendo un fuerte impacto humano, sino que, además, ejerce una presión creciente sobre nuestras economías. La aplicación de las normas de defensa de la competencia también se ha visto afectada por esta situación. A continuación, se destacan algunas de las principales implicaciones que esta crisis puede tener para las empresas desde la perspectiva del derecho de la competencia.

Las Autoridades de competencia refuerzan la vigilancia en materia de fijación de precios abusivos y de acuerdos entre operadores

Las autoridades de defensa de la competencia han anunciado su intención de extremar la vigilancia ante posibles abusos o prácticas que obstaculicen o encarezcan aquellos productos que sean necesarios para la protección de la salud. En este sentido, la red de autoridades de competencia europeas (“ECN”) publicó el pasado 23 de marzo una declaración en la que deja claro que no dudará en actuar para que los productos considerados esenciales para proteger la salud de los consumidores continúen disponibles a precios competitivos.

En España, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”) publicó una nota de prensa el pasado 12 de marzo en la que realizó un llamamiento a la población para que colabore en la detección de prácticas anticompetitivas a través de los medios disponibles en la propia web de la CNMC. En particular, la CNMC ha llamado la atención sobre prácticas de fijación de precios abusivos o de acuerdos entre competidores en los que resulten afectados productos o servicios necesarios para la protección de la salud o mercados relacionados.

Numerosas autoridades de competencia en todo el mundo también han reaccionado ante la aplicación de precios aparentemente elevados en relación con productos que están experimentando una gran demanda debido al virus, principalmente mascarillas y gel desinfectante para manos. Por ejemplo, la autoridad italiana anunció el 12 de marzo que estaba investigando a eBay y Amazon por los aumentos excesivos de precios de geles desinfectantes para manos y mascarillas. La autoridad francesa de competencia también ha iniciado una investigación en relación con los aumentos de precios y ha anunciado la aplicación de precios regulados para ciertos productos. En el Reino Unido, la autoridad de competencia realizó una advertencia a los comerciantes a principios de marzo contra la explotación de los consumidores en relación con los precios y las declaraciones engañosas respecto de ciertos productos.

Las empresas deben ser conscientes de que las normas de defensa de la competencia siguen siendo plenamente aplicables. En particular, las empresas deben prestar especial atención a los precios de venta de los productos, especialmente en relación con la aplicación de precios excesivos. También deben extremar la precaución con respecto a las restricciones que se puedan llegar a imponer (por ejemplo, en relación con los precios) a los distribuidores de los productos (en este sentido, las restricciones sobre precios máximos son generalmente aceptables, pero no así las restricciones sobre precios mínimos o la imposición de precios fijos, que están prohibidas).

No intervención de las autoridades de competencia en relación con los acuerdos de cooperación necesarios para evitar la escasez de suministro de forma temporal

Es probable, además, que ante esta situación de crisis, las empresas lleguen a acuerdos de cooperación entre ellas, principalmente en sectores clave (por ejemplo: productos de limpieza y farmacéuticos, o productos de alimentación o de primera necesidad) con el fin de mitigar los problemas que pueden surgir como consecuencia de fenómenos como las compras de pánico, la escasez de mano de obra o la interrupción general de la cadena de suministro. Estos comportamientos de coordinación que, con carácter general, dan lugar a restricciones de competencia, pueden estar permitidos si cumplen con los requisitos establecidos en el apartado 3 del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y/o el apartado 3 del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”). Las empresas, por tanto, deben tener en cuenta que estos acuerdos, incluso en situaciones de crisis como la actual, deben realizarse de forma que sea compatible con la normativa de defensa de la competencia. En todo caso, en España, la CNMC ha asumido la declaración de la ECN del pasado 23 de marzo 2020, por lo que entendemos que no intervendrá activamente contra las medidas necesarias y temporales establecidas para evitar una escasez de suministro. 

Algunos países ya han anunciado la relajación en la aplicación de la normativa de competencia en relación con la prohibición de acuerdos de cooperación horizontal en ciertos sectores que se están viendo afectados seriamente por el brote de COVID-19. Por ejemplo, el Reino Unido ha anunciado la aprobación de una normativa que permitirá a las empresas presentes en el sector de la distribución de productos alimentarios, la adopción de cierto tipo de acuerdos de carácter horizontal, con el fin de garantizar el suministro de alimentos y productos de primera necesidad para los consumidores más vulnerables. La autoridad de competencia de Islandia, por su parte, ha otorgado una exención temporal de la aplicación de las normas de competencia a la Confederación de Turismo, permitiendo a hoteles, agencias de viajes, etc., coordinar sus esfuerzos para luchar contra la reducción del turismo.

Las empresas también deben tener en cuenta la normativa sobre el abuso de posición de dominio y abuso de dependencia económica

Las normas de defensa de la competencia prohíben la explotación abusiva por parte de una o varias empresas de su posición dominante, por ejemplo, mediante la imposición de precios o condiciones discriminatorias. Además, algunos países como España cuentan también con normativa dirigida a evitar el abuso de las relaciones de dependencia económica. El alcance de estos abusos podría, en teoría, ser mayor en un entorno económico difícil e incierto. Por tanto, las empresas deben ser cuidadosas respecto a las conductas que realizan si ostentan una posición de dominio en ciertos mercados o si tienen una relación de dependencia económica con otros operadores.

La autoridad de competencia de Polonia inició a principios de marzo una investigación en relación con el posible abuso de posición de dominio que se habría producido como consecuencia de la terminación de dos contratos mayoristas para el suministro de equipamiento médico a profesionales sanitarios, con la intención de firmar nuevos acuerdos a precios significativamente superiores.

Las notificaciones de ayudas de estado a la CE se evaluarán de manera mucho más rápida y flexible

El 19 de marzo de 2020, la Comisión Europea (“CE”) adoptó el “Marco Temporal relativo a las medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote de COVID-19" (“Marco Temporal”) en el que se establece cómo aplicará la normativa europea que regula las ayudas de estado con respecto a ciertos tipos de ayudas de liquidez otorgadas por los Estados miembros a las empresas con el fin de preservar la continuidad de la actividad económica durante el brote de COVID-19.

Las normas europeas reguladoras de las ayudas de estado regulan principalmente las intervenciones realizadas por parte de los Estados miembros en las economías nacionales mediante la aportación de ventajas económicas o financieras. Cuando una medida de este tipo constituye una ayuda de estado, no puede implementarse hasta que es notificada por el Estado miembro en cuestión y aprobada por la CE, que debe declararla “compatible con el mercado interior”. Esta obligación de suspensión hasta la obtención de la autorización por parte de la CE está sujeta a varias “exenciones por categorías” que, en la práctica, permiten a los Estados miembros conceder cantidades significativas de ayudas de estado sin necesidad de notificación y aprobación por parte de la CE, siempre que la estructura de las medidas cumpla con los requisitos prescritos en las referidas exenciones (que, a menudo, pueden ser difíciles de aplicar).

El Marco Temporal no prevé exenciones por categorías adicionales que permitan a los Estados miembros eximirse de notificar y obtener la aprobación de la CE de las ayudas de estado, sino que prevé ciertos tipos de ayudas de liquidez que la CE considera compatibles con el mercado interior y que, en consecuencia, podrían ser aprobadas muy rápidamente tras su notificación. En esencia, el Marco Temporal invita a los Estados miembros a presentar “planes de ayudas” basados en estas medidas que, una vez aprobados, permitirán a los Estados miembros hacer extensivo el uso de dichas ayudas sin necesidad de volver a solicitar la autorización de la CE.

Las medidas adoptadas son las siguientes:

  • Subvenciones directas, anticipos reembolsables o ventajas fiscales – los Estados miembros podrán implementar planes de ayudas para otorgar hasta €800.000 (brutos) a empresas individuales para hacer frente a sus problemas de liquidez. A las empresas activas en los sectores de la agricultura, la pesca y la acuicultura le son de aplicación condiciones específicas.
  • Ayudas en forma de garantías públicas de préstamos concedidos por bancos a empresas – los Estados miembros podrán proporcionar financiación de deuda sujeta a márgenes de interés específicos y reducidos, en función del tipo de receptor y el vencimiento del préstamo en cuestión. Se establecen ciertos límites de los tipos de préstamos que pueden proporcionarse; por ejemplo, como regla general, solo se pueden conceder préstamos con vencimiento posterior al 31 de diciembre de 2020 si el importe principal no supera el doble de los costes salariales anuales del beneficiario o el 25 % del volumen de negocios total del beneficiario en 2019. El importe del crédito puede incrementarse si se justifica de forma adecuada.
  • Ayudas en forma de garantías y préstamos canalizados a través de entidades de crédito u otras entidades financieras – los Estados miembros pueden proporcionar garantías públicas a los préstamos otorgados a empresas con primas de garantía bajas y específicas que, una vez más, se establecen según el tipo de beneficiario y el vencimiento del préstamo en cuestión. En este caso también existen limitaciones respecto a los tipos de préstamos para los cuales se pueden proporcionar garantías, así como el nivel de garantía en sí.
  • Seguro de crédito a la exportación a corto plazo – el Marco Temporal introduce una flexibilidad adicional sobre cómo demostrar que determinados países presentan riesgos no negociables, permitiendo así que el Estado ofrezca, en caso necesario, seguros de crédito a la exportación a corto plazo.

Las ayudas adoptadas bajo el Marco Temporal solo podrán concederse a las empresas que no estaban en crisis a 31 de diciembre de 2019 pero que sí lo estaban o empezaron a estarlo con posterioridad, a consecuencia del brote de COVID-19. El Marco Temporal deja claro que cuando los Estados miembros utilicen a los bancos como canales para apoyar a las empresas, esto se considerará con carácter general como una ayuda directa a las empresas, pero no como una ayuda indirecta a las bancos (ya que el objetivo no es beneficiar a los bancos). No obstante, establece una guía sobre cómo minimizar las posibles distorsiones de la competencia entre bancos que pudieran surgir en caso de que se utilice este canal.

La idea que subyace tras la adopción del Marco Temporal es principalmente la de permitir a los Estados miembros proporcionar medidas de apoyo a la liquidez que se apliquen ampliamente en todas las empresas y sectores, a la vez que se intenta estandarizar el enfoque adoptado para la evaluación de las medidas a los efectos de evitar distorsiones significativas de la competencia en el mercado interior.

En aplicación de este Marco Temporal, la CE ha aprobado dos sistemas de garantías solicitados por España por valor de €20.000 millones, que serán destinados a las empresas y trabajadores autónomos afectados por el brote de COVID-19. En concreto, las medidas solicitadas por España cubren garantías sobre préstamos de explotación con un vencimiento y una magnitud limitados. También limitan el riesgo asumido por el Estado hasta un máximo del 80% para los autónomos y pymes y del 70 % para las grandes empresas. Las medidas implican también retribución mínima y salvaguardas que garanticen que la ayuda sea efectivamente canalizada a través de bancos u otras entidades financieras a los beneficiarios que la necesiten.

La CE ha declarado que los sistemas de garantías españoles contribuirán a gestionar el impacto económico del brote de COVID-19 en España y que son conformes con las normas de la Unión Europea en materia de ayudas estales y resultan necesarias, adecuadas y proporcionadas para poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro, conforme a lo dispuesto en el artículo 107, apartado 3, letra b), del TFUE y a las condiciones establecidas en el Marco Temporal.

Los procedimientos de control de concentraciones pueden verse afectados debido a la declaración del estado de alarma y la suspensión de los plazos administrativos

En España, desde el día 14 de marzo de 2020, se han suspendido los términos e interrumpido los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público, incluida la CNMC. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia Real Decreto 436/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (“RD 463/2020”) y sus prórrogas.

En consecuencia, los plazos que tiene la CNMC para dictar y notificar la resolución en los procedimientos de control de concentraciones en tramitación han quedado suspendidos desde el citado 14 de marzo de 2020. Además, también ha quedado suspendido cualquier trámite o emplazamiento (como, por ejemplo, la respuesta a requerimientos de información) que, en el seno de los procedimientos de control de concentraciones, estuviera iniciado y no concluido el 14 de marzo. No obstante, la CNMC ha adaptado su operativa a la vista de la situación actual, optando por el teletrabajo, y continuará con la revisión de las operaciones de concentración en fase de pre notificación.

La disposición adicional tercera del RD 436/2020 también permite a la CNMC acordar la realización de las medidas de ordenación e instrucción del procedimiento que resulten estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo. Es posible, por consiguiente, que la CNMC continúe excepcionalmente con la tramitación de alguna operaciones de concentración en curso.

En el ámbito europeo, la CE ha emitido un comunicado en el que solicita a las empresas que retrasen las notificaciones de las operaciones de concentración hasta nuevo aviso siempre que sea posible. Según explica la CE, esto se debe principalmente a las dificultades que la CE puede experimentar en las próximas semanas al realizar el análisis de las operaciones de concentración a la hora de solicitar información de terceros, como clientes, competidores y proveedores, así como a las limitaciones de acceso a la información y bases de datos dadas las medidas de teletrabajo adoptadas a partir del 16 de marzo de 2020.

¿Cuál es el impacto a largo plazo?

Los gobiernos están tratando de contener el impacto del COVID-19 pero la situación está evolucionando continuamente. La normativa de defensa de la competencia sigue siendo de especial relevancia para la actividad empresarial. La especial situación que estamos viviendo en este momento puede conducir a:

  • una ralentización de los procedimientos de control de concentraciones, con el consiguiente impacto en las operaciones de fusión y adquisición de empresas;
  • un posible aumento en las investigaciones de cárteles si la situación económica da lugar a un incremento de este tipo de acuerdos, así como de posibles comportamientos abusivos; y
  • un régimen de ayudas de estado más permisivo y más rápido para la aprobación de las ayudas destinadas a las empresas afectadas por las consecuencias económicas del brote de COVID-19.

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