UN PASO ADELANTE Y OTRO ATRÁS SOBRE LA OBLIGACIÓN DE HACER CONSTAR EN LOS ESTATUTOS DE UNA SOCIEDAD DE CAPITAL NO COTIZADA LA RETRIBUCIÓN DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS

Un análisis de urgencia a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 9 de Barcelona de 27 de noviembre de 2015 y a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 de julio de 2015.

El baile de sentencias y resoluciones que interpretan de forma contradictoria la desafortunada y perturbadora reforma de la Ley de Sociedades de Capital ("LSC") de 2014¹ ha empezado, y lo peor es que no se atisba a ver cómo ni cuándo va a terminar, porque a la ceremonia de confusión del legislador se le ha unido ahora la pobreza argumentativa de la jurisprudencia menor y de la doctrina administrativa de la Dirección General de los Registros y del Notariado ("DGRN").

1. Qué dice la LSC

La reforma de la LSC de diciembre de 2014 ha tenido como objetivo de política jurídica establecer un distinto régimen jurídico para los consejeros en razón de las funciones ejecutivas o no que tengan encomendadas. Esta diferencia, sin embargo, se ha extendido en un doble sentido. En primer lugar, no se ha limitada solo al régimen de responsabilidad, sino que se ha llevado también a la forma de fijar las retribuciones; en segundo lugar, y esto es lo más perturbador, se ha decidido aplicar los mismos criterios esenciales tanto a sociedades cotizadas como a no cotizadas. 

En materia de retribución, esta diferencia se materializaría, de un lado, en el art. 217 LSC, que dispone que los estatutos deberán prever el sistema de remuneración a percibir por los consejeros en su "condición de tal", fijándose el importe máximo de la remuneración anual de los administradores por la junta general que permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Por tanto, la retribución de los consejeros no ejecutivos ("en su condición de tal") sería materia reservada a los estatutos con la consiguiente competencia de la junta general. 

De otro lado, en el art. 249.3 LSC se dispone ahora que cuando un consejero sea nombrado Consejero Delegado o Consejero Ejecutivo, será necesario que se celebre un contrato entre éste y la sociedad. Dicho contrato debe ser aprobado por el Consejo de Administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, debiendo el consejero afectado abstenerse de asistir a la deliberación y participar en la votación. En dicho contrato se deberá detallar, entre otros conceptos, la retribución que recibirá el Consejero (ejecutivo) por el ejercicio de las funciones ejecutivas encomendadas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistema de ahorro. En ningún caso, el Consejero podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos expresamente en ese contrato. 

Por tanto, la diferencia de régimen en materia de retribución de consejeros radicaría en que por su sola condición de consejero, sería preciso la correspondiente previsión estatutaria y el acuerdo de junta general que fije su cuantía. Por su parte, la retribución de los consejeros por las funciones ejecutivas encomendadas sería competencia del propio consejo de administración que debe celebrar el referido contrato con el consejero afectado. 

En otros términos, la cuestión es:

• si nos encontramos ante dos formas distintas de retribución: a) la de consejero "en su condición de tal", que necesariamente, como hasta ahora, deberá figurar en los estatutos sociales, y b) la retribución por funciones ejecutivas cuya determinación y competencia correspondería al consejo de administración en virtud del art. 249.3 LSC, o 
• si, por el contrario, también esta retribución de los consejeros ejecutivos debe figurar en los estatutos ya que éstos, al fin y al cabo, solamente pueden percibir las retribuciones por funciones ejecutivas porque antes que consejeros ejecutivos son consejeros.

2. La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 de julio de 2015²

En un primer momento, la DGRN, en la citada Resolución, se inclinó por la primera opción, es decir, que las retribuciones de los consejeros ejecutivos no deben aparecer en los estatutos de la sociedad, sino que las mismas deben figurar solamente en el contrato celebrado entre la sociedad y su consejeros, que será aprobado por el consejo de administración y no por la junta general, de acuerdo con la política de retribuciones aprobada por la junta, en el caso de que la sociedad sea cotizada. 

Así, la citada resolución dice literalmente:

"En relación con esta cuestión, de la literalidad del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital se deduce que es necesario que se celebre un contrato entre el administrador ejecutivo y la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con los requisitos que establece dicho precepto. Es en este contrato en el que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. Y, dicho contrato, de acuerdo con el último inciso del artículo 249.4 «…deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general».

Consecuentemente el recurso ha de ser estimado, pues es en este específico contrato en el que deberá detallarse la retribución del administrador ejecutivo. El artículo 249.4 exige que la política de retribuciones sea aprobada, en su caso, por la junta general, pero esa política de retribuciones detallada, como exige el registrador, no necesariamente debe constar en los estatutos."

3. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 9 de Barcelona de 27 de noviembre³

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil se ha decidido por la posición radicalmente contraria. En ella, se trataba de resolver el recurso interpuesto contra la negativa de un Registrador Mercantil de inscribir la siguiente cláusula de retribución de los administradores de una sociedad de responsabilidad limitada (extensible también a las sociedad anónimas no cotizadas):

"El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste, la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les recomienden (sic), sin acuerdo de junta ni necesidad de precisión estatutaria alguna de mayor recisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de los se establece en el artículo 249.2 de la Ley de sociedades de capital."

Lo cierto es que no contiene una exposición detallada de todas las razones que se podrían alegar para justificar esta posición en el ámbito de las sociedades no cotizadas. En este sentido, la citada sentencia se limita a decir:

"Atendiendo al tenor literal de dicho precepto [estatutario], se observa como vulnera el principio de reserva estatutaria de la retribución, en la medida en que tanto la existencia de remuneración, como el concreto sistema de retribución de los administradores son circunstancias que necesariamente deben constar en los estatutos sociales, ya sea en el momento de su constitución o con posterioridad en las respectivas modificaciones; sin olvidar que ello es competencia exclusiva de la junta de socios, y no como pretenden los actores, del consejo de administración. Artículos 217, 218 y 219 LSC en relación con los artículos 285 y siguientes del citado texto legal)."

4. Nuestro análisis

A nuestro juicio, la solución de esta Sentencia se adapta mejor:

• al régimen jurídico de las sociedades de capital no cotizadas (SA y SL), dando una mayor protección a los socios minoritarios que no participan en la administración de la sociedad; 
• a lo que ha sido la evolución legislativa española en materia de retribuciones de los administradores en sociedades no cotizadas y 
• a la interpretación que de la misma hace la inmensa mayoría de la doctrina y jurisprudencia.  

El primer argumento decisivo a favor de esta solución es que de admitirse que la fijación de la retribución de los consejeros ejecutivos solo debe figurar en el contrato celebrado entre la sociedad y el consejero afectado, se le está hurtando a los socios, que no participan en la gestión de la sociedad, toda posibilidad no solo de saber la cuantía de la retribución, sino el hecho mismo de si los consejeros ejecutivos cobran o no. Solo en el caso de la SL, la junta general debería aprobar el contrato entre la sociedad y el administrador en virtud del art. 220 LSC que sigue en vigor y que establece que en esas sociedades "el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la junta general." Sin embargo, este precepto no es de aplicación a las SAs. 

En segundo lugar, no se puede olvidar que un consejero ejecutivo es antes que ejecutivo, consejero. Por tanto, no se puede sustraer al cumplimiento de todas las disposiciones generales en materia de retribución de consejeros en "su condición de tales", lo que implica que a éstos también se les aplica el art. 217 LSC que dispone que la retribución de los administradores es materia reservada a los estatutos con las consiguientes competencias de la Junta general de socios al respecto. 

En tercer lugar, no se puede utilizar el argumento de la RDGRN de 30 de julio de 2015 de que la retribución de los consejeros ejecutivos se debe adaptar a la política de retribuciones aprobada previamente por la junta general, ya que dicha política solo es exigible en el ámbito de las sociedades cotizadas, no así para el resto de sociedades de capital. 

En definitiva, el régimen de remuneración de los consejeros en las sociedades cotizadas no se puede extender sin más a las sociedades de capital no cotizadas, ya que en éstas no se cuenta con instrumentos que garanticen, en todo caso, que la decisión reside en la junta. Además, también en estas sociedades se adolece de la necesaria transparencia que debe darse a esta importante cuestión, especialmente en sociedades familiares con socios minoritarios alejados de la gestión de la sociedad.

5. Conclusiones

• Todavía es prematuro aventurar cuál de estas dos posiciones terminará por imponerse en la jurisprudencia y la doctrina, máxime si tenemos en cuenta que tanto los argumentos de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 27 de noviembre de 2015, como los de la RDGRN de 30 de julio de 2015 son extremadamente pobres y escasamente fundados. Esto es especialmente frustrante dada la importancia del tema y la expectación que la confusa y torpe reforma de 2014 ha generado de forma innecesaria en la práctica de nuestras sociedades no cotizadas que, por cierto, son la inmensa mayoría de los tipos societarios con los que los operadores jurídicos se enfrentan a diario.  
• Por todo ello, creemos que estamos ante un nuevo hito de evolución legislativa pero todavía muy primario sin que, ni de lejos, se pueda decir que estamos ante una cuestión cerrada.  
• Finalmente, entendemos que a fecha de hoy debe adoptarse una posición conservadora que consista en incluir en los estatutos sociales no solo el carácter retribuido de todo consejero, sino también una determinación de los criterios de fijación de las retribuciones.