Ejercicio del derecho de separación por falta de distribución de dividendos – fin de la suspensión de la aplicación del art. 348 bis LSC

El artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital ("LSC"), que reconoce a los socios un derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos en los términos que resumimos a continuación, y cuya aplicación quedó en suspenso hasta el 31 de diciembre de 2016, ha entrado en vigor el pasado 1 de enero de 2017.

De forma esquemática, el régimen jurídico del derecho de separación del art. 348 bis en vigor se concreta en los siguientes elementos:

• Surge en el caso de que, a partir del quinto ejercicio desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, la junta general no acuerde la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente repartibles.
• Podrá ejercerse por el socio que haya votado a favor de la distribución de los beneficios sociales.
• Será ejercitable en el plazo de un mes desde la fecha de celebración de la junta general que no acuerde la distribución del dividendo.
• Este derecho no será de aplicación en sociedades cotizadas. 

Concurriendo estas condiciones y ejercido en plazo el derecho de separación por el socio que haya votado a favor de la distribución del dividendo, la sociedad estará obligada a comprar la participación del socio. El precio de compra será el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones acordado entre la sociedad y el socio o determinado por la persona o personas y conforme al procedimiento de valoración pactado entre las partes. En defecto de acuerdo, el valor razonable de las participaciones o acciones será determinado por un experto independiente designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración (la retribución del experto independiente deberá ser satisfecha por la sociedad).

En cuanto a los orígenes de este precepto, el legislador español decidió dictar en 2011, una norma que, de alguna forma, compensara la asimetría que se produce entre los socios mayoritarios y minoritarios en el seno de una sociedad de capital no cotizada. Y lo hizo abordando una de las situaciones típicas en las que se manifiesta la denominada “opresión de la minoría” por parte de la mayoría: el acuerdo de la junta general que decide aplicar los resultados a reservas o a pérdidas de ejercicios anteriores. Para compensar dicha situación, se concedió a la minoría un instrumento muy potente: el derecho a separarse de la sociedad cuando concurran las circunstancias que hemos resumido arriba.

Las consecuencias económicas que puede acarrear el ejercicio de este derecho (la compra de acciones o participaciones propias y posterior reducción de capital, con la consiguiente pérdida de base patrimonial para la sociedad) hacen del mismo un importante instrumento de transacción (disuasión) en manos de la minoría. Por esto, sorprendió que el legislador español se inclinara por una técnica jurídica que en las legislaciones europeas (y también las españolas) estaba en un proceso de evidente desuso, en la medida en que cada vez son menos los supuestos de hecho que habilitan legalmente para el ejercicio del derecho de separación. Estas consecuencias, sin duda, explican en gran parte las sucesivas suspensiones de este derecho desde 2011 hasta el pasado 1 de enero de 2017 en que definitivamente será levantada la suspensión normativa.

Pero ¿qué es lo que ha cambiado para que ahora se decida levantar la suspensión? Muy probablemente una de las razones de peso la tenemos que buscar en la reforma de 2014. En efecto, el art. 204.1 segundo párrafo de la LSC establece ahora que se podrá impugnar un acuerdo social aun cuando no lesiona el interés social “pero se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios”.

Por consiguiente, tras la promulgación de ese art. 204.1 LSC los socios minoritarios de una sociedad de capital no cotizada cuentan ya con un importante instrumento de autotutela vía la impugnación del acuerdo de no reparto de dividendos, lo que en cierta medida relativiza la importancia y el impacto que hubiera tenido por sí solo (sin el actual 204.1 LSC) el derecho de separación del art. 348 bis LSC.

La concurrencia de estos dos nuevos preceptos plantea una nuevo problema de interpretación normativa, que se une a los ya numerosos que planteaba la deficiente técnica jurídica del derecho de separación recogido en el art. 348 bis LSC. En efecto, ¿significa ahora que los socios no podrán impugnar el acuerdo de no reparto de dividendos, sino que deberán recurrir al art.348 bis LSC (separarse de la sociedad) que regula específicamente ese supuesto de hecho (lex speciali derigat legi generali)? ¿Se podrán impugnar acuerdos de no repartos de dividendos antes de que transcurran los cincos ejercicios desde la inscripción de la sociedad? ¿Los presupuestos jurídico-materiales para el recurso a una y otra técnica jurídica serán homogéneos?

Es cierto que tanto el art. 204.1 como el 348 LSC se enmarcan en la misma finalidad de política jurídica: proteger a la minoría de acuerdos que se imponen de forma abusiva por la mayoría, sin tener en cuenta los intereses de esos minoritarios. Pero la configuración y las consecuencias jurídicas de una y otra son muy distintas. Así, la configuración legal del art. 204.1 es más general que la del art. 348 LSC, ya que la primera se refiere a cualquier tipo de acuerdo, mientras que la segunda viene referida a un supuesto muy concreto, de gran relevancia sin duda, pero perfectamente individualizado. Sin embargo, las consecuencias patrimoniales para la sociedad son menos drásticas en el caso del art. 204.1 LSC que en el del art. 348. En el primer caso, de prosperar la demanda de impugnación del acuerdo de no reparto, la sociedad se vería obligada a adoptar un nuevo acuerdo de reparto, lo que tiene menos consecuencias que la eventual disolución y liquidación parcial que puede llevar consigo el derecho de separación.

A partir de estas consideraciones, debemos responder al siguiente interrogante ¿se puede separar un socio ex art. 348 bis sin necesidad de probar que el acuerdo de no reparto ha sido impuesto abusivamente por la mayoría como requiere el art. 204.1 LSC? ¿No hay una cierta desproporción en exigir esa prueba para la impugnación (menos gravosa para la sociedad) y no para el ejercicio del derecho de separación (mucho más gravosa para la sociedad)?

En cualquier caso, no podemos olvidar que el derecho de separación, como todos los derechos debe ejercerse de buena fe (art. 7 del Código Civil), lo que en el ámbito de las sociedades mercantiles se refleja en el art. 225 del Código de Comercio que dispone que el socio que por su voluntad se separe de la sociedad “no podrá impedir que se concluye del modo más conveniente a los intereses comunes las negociones pendientes, y mientras no se terminen no procederá la división de los bienes y efectos de la compañía”.

A estas y otras muchas dudas interpretativas irán dando respuesta nuestros Tribunales. En cualquier caso, la práctica debe tener en cuenta que el nuevo supuesto de derecho de separación cuyo contenido material resumimos, es de carácter imperativo, lo que implica que los estatutos no pueden derogarlo y condena a los pactos en relación con el mismo al complejo mundo de los pactos parasociales, con las consiguientes disfuncionalidades para la eficacia de los mismos.

En conclusión, la relevancia de la entrada en vigor de esta disposición legal en la práctica, junto con las numerosas dudas de interpretación que su aplicación plantea, obligarán a analizar cuidadosamente en cada caso las alternativas a aplicar, a fin de proteger los intereses de socios mayoritarios y minoritarios y evitar situaciones de conflicto.

Habrá, por tanto, de tenerse en cuenta esta circunstancia, toda vez que las sociedades afectadas pudieran estar en situación de hacer frente a este derecho de separación por parte de algunos de sus socios. En este sentido, es importante tener en cuenta la aplicación del artículo a las sociedades existentes, afectando, por tanto, no sólo a sociedades que se constituyan a partir de ahora, sino, también, a inversiones ya realizadas (e.g., sociedades no cotizadas del portfolio actual de inversores financieros).