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调解在解决“一带一路”倡议争端中的作用

17 October 2017 | 大中华区,新加坡
Legal Briefings

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中国的“一带一路”倡议发展势头强劲,政府、企业和律师都希望最大限度地利用它带来的诸多机遇,在“一带一路”争议解决方面,也不例外。“一带一路”项目的高度复杂性及庞大规模,促使市场重新审视争议解决程序,以期更快速、更友好地解决争议,并在理想状态下维护保密性及可执行性。

近期事态发展表明,“一带一路”使得诸如调解等非正式的程序有机会蓬勃发展并成为主流争议解决方法。实际上,“一带一路”四大司法管辖区(即中国大陆、香港、新加坡和马来西亚)已在推动采取调解方式来解决“一带一路”争议。

虽然预计调解不会取代仲裁成为最受青睐的争议解决程序,但很可能会越来越受到欢迎并很可能会成为进行仲裁之前的一项程序。或许随着时间的推移,调解本身有可能会成为首选的程序。

以下是中国大陆、新加坡、马来西亚和香港的主要动态概述。

2015年末

中国大陆香港迅速认识到调解在解决“一带一路”争议中的潜在作用。在中国国际贸易促进委员会、中国国际商会调解中心和香港和解中心协作努力下,内地—香港联合调解中心成立。这一合作得到了香港律政司的大力支持。内地—香港联合调解中心之所以成立,是因为预见到一旦“一带一路”发展壮大,跨境贸易和商事争议就将出现井喷式增长。

2016年1月至2017年7月

一带一路国际研究院于2016年1月成立,是首家 “一带一路”倡议相关研究机构。一带一路国际研究院汇聚了来自“一带一路”沿线约30个国家的法律、经济、金融、投资、政治和国际关系领域的专家。在一系列论坛和会议上,一带一路国际研究院提出了采用统一化的“一带一路”争议解决条款的构想,该条款规定,在争议未达成和解的情况下,应采用先调解、后仲裁的方法。2017年7月,《“一带一路”争议解决机制蓝皮书》发布,这是一带一路国际研究院争议来自普通法和大陆法系争议解决领域的学者和专家组共同努力的成果该蓝皮书提议成立 争议“一带一路”争议解决中心以用于审理争议,并提议制定要求采取“先调解、后仲裁”方式的统一化的争议解决条款。  

2017年9月

在2017年9月11日举行的香港第二届“一带一路”高峰论坛上,香港进一步表示愿意接受调解作为一种必要的“一带一路”争议解决工具。香港律政司司长引入了争议解决分论坛,在这一分论坛上讨论了众多提议,包括:

  • eBRAM.hk,其代表“‘一带一路’仲裁与调解”,涉及开发一个基于互联网、针对大规模基础设施项目量身定制且安全的调解、仲裁和争议解决平台。
  • 有可能在香港专设“一带一路”仲裁和调解中心,届时专家们将接受通过调解和/或仲裁解决“一带一路”争议的相关培训以。

 

中国新加坡以2017年9月18/19日在杭州举行的国际调解高峰论坛为契机,支持调解成为替代性争议解决方式,使得无需进行正式的争议诉讼。新加坡国际调解中心(Singapore International Mediation Centre)和中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心就合作协助企业解决因“一带一路”倡议而引起的跨境争议的谅解备忘录达成协议。两家调解中心将帮助(a)中国企业在新加坡进行投资(对外投资总额的33%是针对“一带一路”国家);(b)新加坡企业在中国进行投资(对华投资总额中的85%来自“一带一路”国家);以及(c)企业对“一带一路”倡议下的其他市场进行投资。

该谅解备忘录要求新加坡国际调解中心和中国国际商会调解中心:

  • 通过举办联合讲座、会议和研讨会,合作促进国际商事调解;
  • 相互提升调解员的能力及促进调解相关服务;以及
  • 推荐使用位于新加坡麦士威议事厅(Maxwell Chambers)和中国北京的中国国际商会调解中心大楼的调解设施。

两国于2017年8月21日就法律与司法事务合作达成的协议对这份谅解备忘录起到了辅助作用。


 

中国马来西亚也采取了措施,以强化“调解”与“一带一路”倡议方面的联系。在杭州举行的国际调解高峰论坛上,马来西亚调解中心(Bar Council Malaysian Mediation Centre)和中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心签署了成立马来西亚-中国商事调解中心的谅解备忘录和合作协议。   

采取调解方式的理由

诸多“一带一路”沿线国家已出台了有关启用调解作为争议解决方式的正式法律框架。中国文化重视由共识推动解决争议,因此调解在中国是相对容易被接受的。遍布亚洲的各种争议解决中心均提供机构调解服务。1但在亚洲,调解仍不像在世界其他地区那样常见。例如,在欧洲( “一带一路”范围内),调解被更加广泛地接受。实际上,由于欧盟议会近期采纳了一项有关实施欧盟调解指令(EU Mediation Directive)(第2008/52/EC号指令,包含旨在在整个欧盟范围内在民事和商事跨境争议中进一步加大采用调解方式的建议)的决议,采用调解方式的情况可能会进一步增多。

不频繁采用调解方式(正如在亚洲的情况一样)的原因可能是对于调解到底是什么、调解为何会奏效以及如何采用和在什么情况下最该采用调解方式,商事争议当事方的理解有限。鉴于“一带一路”项目的(a)时间安排;(b)成本;以及(c)专门性,调解可能发挥更大作用,原因在于:

  • 调解的灵活性和非正式性:虽然许多调解方式遵循广泛性的标准模板,但程序灵活并且可以针对争议当事方的需求进行调整。
  • 调解的保密性:出于调解目的所说的话或所做的事及创建的任何文件都是“毫无偏见的”,并且不得在随后的诉讼或仲裁过程中加以依赖,十分有限的情况除外。
  • 调解在节省时间和成本方面的潜力:大多数调解方式可在数天或数周内确立;一旦达成调解协议,就将任命调解员。通常需要进行的进一步组织和协调工作相对甚少。大多数调解持续时间不超过一天。
  • 可能的调解结果:调解当事方可在法院或仲裁庭的权力范围以外就有创造性的解决方案达成一致(一般限于金钱赔偿、强制履行和禁令)。这些解决方案可能包括提供服务、以实物支付、道歉或者各方可达成一致的任何其他的商业解决方案。
  • 调解的执行:经过调解后达成的和解协议属于合同,可在法院执行和解协议。鲜有证据表明,各方会在调解过程中达成的和解协议上食言。即便如此,包括欧盟和新加坡在内的一些司法管辖区已引入立法和程序,以加强经过调解后达成的和解协议的可执行性。此外,联合国国际贸易法委员会正着眼于制定一份《纽约公约》式的文书,以确保经过调解后达成的和解协议在全球范围内具有与仲裁裁决类似的可执行性。

在“一带一路”倡议下,调解将如何发展? 

中国企业在对外投资方面会遇到诸多问题,尤其是对许多“一带一路”沿线的发展中经济体的投资中,对当地法律和监管制度并不熟悉,因此“一带一路”的规模和性质使其容易引起潜在的争议。此外,内在的政治敏感因素将使得避免和有效解决“一带一路”争议变得至关重要。仲裁作为正式解决企业间争议的方式有诸多好处,例如正式裁决具有灵活性、保密性和可执行性。但调解提供了一条明确的替代性途径,可以避免进行正式的争议解决诉讼。 

调解还可以随时与技术驱动的争议解决方式一同使用。线上争议解决方式(Online Dispute Resolution,简称“ODR”)有能力从根本上改变解决争议的方式,并且值得注意的是,针对“一带一路”的大量调解相关的建议涉及基于互联网的流程。这或许是一种自然发展的过程:ADR寻求取代例如诉讼和仲裁等正式程序和仲裁庭。 通过将争议解决地点从固定的场所转移至虚拟的场所,ODR在这一点上更进一步。为“一带一路”争议量身定制私密且安全的在线平台,这无疑具有潜力。该在线平台将能解决当事方因位于多个司法管辖区所产生的固有问题,例如现场审理成本高昂并且组织起来较为困难。但在此之前,由于ODR属于一个相当新的概念。当事方很可能将必须要克服对于未知的恐惧。

最后,在“一带一路”下完成的基础设施项目的速度可能在实际情况中快于相关合同中“一带一路”争议解决条款的统一。除非有“高层声音”(例如中国政府通过丝路基金发出)表明倾向于采用调解方式解决“一带一路”争议,否则调解方式很可能将继续呈现渐进式发展。鉴于一带一路国际研究院所提出的建议是目前最近似于统一的合同争议解决机制,应对其不断加以审视。

说明

中国大陆、香港、新加坡、马来西亚和其他国家通过一带一路国际研究院所做的承诺突显出采取调解方式解决“一带一路”争议的好处和有效性。涉及“一带一路”投资的各方应当考虑采用调解作为多层级争议解决框架的一部分,以在可能的情况下努力在初期阶段按照自己的主张友善地解决争议。

争议解决部全球业务主管欧智乐(Justin D’Agostino)指出:“随着‘一带一路’倡议的步伐加快,亚洲的跨境投资和基础设施争议将相应增加。对于这种规模的项目来说,争议是不可避免的,但是我们看到越来越多的公司正谋求以更高效和相互合作的方式来解决争议。”欧智乐还解释称,“亚洲,特别是通过香港、新加坡和马来西亚这三个地点,与世界一流的仲裁员、调解员和法律专业人士有着广泛的联系,使公司能够有效避免和管理‘一带一路’倡议引发的法律风险。”

如欲了解进一步信息,请联系东南亚区管理合伙人Alastair Henderson、大中华区管理合伙人戴枫媚(May Tai)、高级律师Daniel Waldek、专业支持顾问Anita Phillips或者您通常在史密夫斐尔律师事务所(Herbert Smith Freehills)的联系人。

史密夫斐尔处于全球ADR发展的前沿。请参阅我们的ADR中心,了解有关调解方式在亚洲和其他地区的发展情况的评论,包括我们在全球庞德系列会议(Global Pound Conference)中的作用。本所指南-“改善冲突管理:提升您所在组织采用ADR的方式(Improving Conflict Management:Enhance the way your organisation uses Alternative Dispute Resolution)”意在帮助内部顾问更加有效地使用调解方式,从而减少相关的争议数量。如您对于该指南有任何疑问或者您所在公司在使用过程中需要帮助,请联系Anita Phillips

“一带一路”


 

  1. 如欲了解有关在亚洲(尤其在印尼、新加坡和香港)的替代性争议解决方式(ADR)的背景资料,请参阅本所相关刊物。