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境外PPP项目 如何获取经得起风险考验的开发权

08 May 2018 | 中国
Legal Briefings

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投资跨境PPP项目从商业实质上是跨境投资人与东 道国政府建立的长期生意合作。而在不同的PPP项目的 结构下, 东道国政府既可能是客户,又可能是共同投资 合作伙伴 。PPP项目该性质意味着在其较长的生命周期 都将面临非常高的政治风险, 而采购合规性往往是最容 易出问题的薄弱环节。

多维度的尽职调查工作 是风险把控必不可少的前期环节

一个PPP项目是否符合东道国采购法律框架除了需 要从多个维度进行尽职调查。 

首先,需要研究东道国的政府采购法,研判项目的 定性是否属于政府融资项目,从而需要适用政府采购法 律框架。如果项目属于政府采购的框架,其采购原则往 往是对社会资本进行公开招标。当然,当地法律下可能 会规定例外情况。例如, 如果融资机构有特殊要求,也 有可能可以豁免公开招标的要求。 

其次,需要研究东道国的PPP法。在大部分新兴 市场国家,本着力推PPP项目吸引国内外社会资本的愿 景,近年来都纷纷出台了PPP法案。中国企业需要高度 关注PPP法案中关于授予社会资本开发权的程序,该等 程序的要求可能与政府采购法的要求不尽一致,又有可 能是叠加的,这意味着回避招标的做法即使符合政府 采购法下规定的例外情况,有可能会在PPP法下遇到障 碍。

最后,需要高度关注东道国关于建设、运营的法律 要求。对于某些特殊行业,行业法规可能“埋伏”了对 某些项目的具体采购要求。例如,巴基斯坦的政府采购 适用2002年采购法案(Public Procurement Ordinance, 2002),该法案不适用于私人部门的采购,而通常认 为IPP(独立电厂项目,通常被视为PPP在电力行业中 的运用)项目中的项目公司为私人部门,项目公司选 聘自己的承包商,不适用于该等法案。但是,NEPRA 2000年发布的法规【NEPRA Licensing(Generation) Rules 2000】规定,电力项目公司需要就电力项目的采 购(包括EPC)进行招标。

不同采购方式下的项目风险防范策略 

一、通过参与东道国政府国际招标方式取得PPP项 目开发权 

1.提前与融资银行建立前期联系与沟通 对于招投标项目,在招标文件中可能会要求投标人 在投标文件中提供银行融资支持函和/或承诺文件,甚 至在有些项目的招标文件中会要求投标人附上与融资银 行签署的全面详细的条款清单,在这种情况下,投资人 须与融资银行就项目结构和核心商业条款进行沟通,并 按照要求签署或提供有关文件。 

在具体实践中,即使招标文件中并未有上述的要 求,有经验的投资人也会在投标准备阶段就与融资银 行建立联系,甚至在此阶段就让融资银行也参与到招 标文件(特别是相关融资安排和项目合同条款)的审 阅中,并将其意见一并放入投标文件中。这种做法的 好处在于能尽早使融资银行了解项目已设定好的融资 架构以及项目合同条款,特别是如果是采用项目融资 的PPP项目,这些信息将直接关系到项目的可融资性 (Bankability),即融资银行愿意提供融资的必备条 件。投资人尽早将这些关键信息提供给融资银行并获得 其确认,可以避免将来中标后,无法获得融资而导致项 目流产。此外,尽早引入银行的意见,也有利于为投资 人与东道国招标方的谈判提供筹码,一定程度上增强了 投资人的谈判话语权。

2.尽早与合作伙伴确定关键合作机制 在一些情形下,投资人可能需要与国际或者当地合 作伙伴共同参与投标。例如,招标文件或东道国法律规 定要求投资人需与当地公司组成联合体投标;又或者投 资人自身资质不足以满足招标文件的要求,或对东道国 的投资行情认知不足,需要有当地合作伙伴以弥补上述 不足、提高竞争力等。 

如果投资人需要与合作伙伴组成联合体投标,在 投标准备阶段,就需要与合作伙伴就关键的合作机制达 成协议,以便于后续项目的顺利推进。需要注意的是该 等协议与项目的招标文件所附上的要求作为投标文件提 交的联合体协议/联合开发协议不同。作为投标文件提 交的格式联合体协议的条款一般非常简单,并不能涵盖 联合体各方真实的商业合作条款。有经验的投资人会另 行与其他合作伙伴协商确定中标之后开发阶段联合体之 间的关键合作机制并落实在详细的联合体开发协议中, 包括开发阶段各方的权利义务、股权比例、管理机制、 投资架构、退出机制等,以及中标之后成立项目公司股 东协议的核心机制等。待中标通知书发出,投标人就需 要成立项目公司,与招标人在特定的时间内签署PPP协 议群,完成融资交割,如果各合作伙伴之间在这个时候 再确立投资架构、商议股东协议具体权利义务和合作机 制,时间上非常紧张,并且如在那时各方之间就关键合 作的商业条件无法达成一致,则将会处于非常被动的局 面。 

3.在不允许修改项目合同关键条款的情形下制定周 密的风险防范策略 

项目的招标文件中可能不允许投标人对项目合同的 关键条款进行实质性修改,遇到这种情形,某些中国投 资人往往会认为,反正合同是不能改动的,从而忽略对 项目合同的审阅和风险分析。实际上,正是在这种情形 下,详细专业审阅项目合同条款并准备风险分析报告更 加重要,而审阅的重点不再是如何对条款提差异表,而 是针对从合同条款中发现的风险,制定合理的风险防范 策略,通过合同群转移或者减小风险对投资人的影响。 例如,合同条款中规定在签署合同后6个月内项目公司 须完成融资交割,否则政府可以终止合同,并且没收保 函。这对于采用项目融资的PPP项目投资人而言,如果 无法更改合同条款,并且投资人仍然决定投标,那么投 资人就应当尽早认知到该义务,提前制定风险防范措 施,在投标准备阶段即与融资银行建立密切联系,并就 一些关键的事项达成一致,以减小将来违约的风险。 

二、通过议标方式取得海外PPP项目开发权 

对于初次“出海”探索PPP领域的中国企业而言, 议标项目往往具有更多灵活性以及可把控性。不过,“议 标”并不等于没有游戏规则。 

1.东道国法律下对“议标”程序的要求 国际上对PPP项目采购的主流是通过招标或者其他 竞争性的程序,而议标则相对比较少见,往往是在项目 的技术难度或者融资难度特别突出,潜在投标人较少等 特殊情况下才会采用的。但在一些特殊行业,例如独立 电厂项目(IPP),议标却是一个常见的采购方式。 

例如,巴基斯坦电力项目的采购一般采用议标的方 式,但相关部门在电力政策文件中专门针对议标的流程 进行了明确的规定,包括:在相关主管机构项目评估确 定后,相关主管机构会先签发意向书,投资人将在意向 书要求的时间内进行可行性研究并获得电价批准,其后 由相关主管机构签发支持函,再之后投资人在规定的时 间内与政府和购电方谈判并签署项目协议。政府与投资 人的议标均需按照上述规定的流程完成。 

因而,对于投资人而言,在有投资意向之后,应对 东道国相关的采购机制,特别是议标程序要求进行详细 的调研,提前了解项目前期所需进行的各项准备,以避 免因不符合程序要求或延误导致无法获得项目开发权。 此外,了解当地采购程序要求,也有助于投资人在项目 前期制定合理的投资计划。 

2.防范项目早期保函被没收的风险 

某些议标项目中,在项目非常前期,政府或采购部 门即要求投资人提交定额的保函,如果投资人未按照要 求继续推进项目,则该保函将被政府没收。例如,巴基 斯坦的电力项目采购中,在政府出具意向函前,投资人 需提交每兆瓦1000美元的银行保函,如果投资人未能 在规定的时间内完成可行性研究或获得电价批准,或者 未能达成意向书中规定的其他条件,保函项下的金额将 被兑现。随后,在政府出具支持函前,投资人需再次提 交每兆瓦5000美元的银行保函。根据支持函的通常规 定,如果投资人未能在规定的时间内达成融资交割或未 能履行支持函中规定的其他义务,则巴基斯坦相关部门 将有权向银行兑现保函项下的金额。在实践中,存在某 中国投资人发起的IPP项目中,投资人为获得意向书所 提交的保函项下金额被兑现,从而造成了投资人损失的 实例。

利用当地法律框架 创造性地设计项目合同结构 

在充分尽调东道国法律法规的基础上,利用当地“游 戏规则”, 创造性地设计项目合同结构,也可能合法回 避招标要求。 在这方面,中国路桥的厄瓜多尔进城通道 PPP项目是个非常有意义的尝试。 

中国路桥主导的基多市公路项目的实施主要涉及两 个当地主体:Metropolitan District of Quito (“MDMQ”)是基多市的政府机构,主要负责管 理基多市的道路、交通、公共场地及公共工程等; Empresa Publica Meropolitana de Movilidad y ObrasPublica Meropolitana de Movilidad y Obras Meropolitana de Movilidad y ObrasMeropolitana de Movilidad y ObrasPublicas de Quito(“EPMMOP”)是由MDMQ设立 的一家厄瓜多尔国有公司,负责为MDMQ管理的行业 提供服务。 

如果采用一般的PPP结构来开发本项目, 根据厄瓜 多尔的法律, 政府必须通过招标的方式来选聘合作的社 会资本。然而, EPMMOP属于厄瓜多尔法下的“Public Company”,根据Organic Law of Public Companies , 厄瓜多尔的法下的Public Company有权不通过招标的方 式选择一家战略合作伙伴来共同开发基础设施项目,但 该等国际战略合作伙伴必须是另一个政府所拥有的公 司。中国路桥充分利用了这条规定以及其自身的中国国 有企业性质,得以与EPMMOP通过建立战略合作的方 式获得项目开发权。 

由于本项目并非常规PPP项目,其特许经营权 授予的主体并非厄瓜多尔政府,而是其国有企业 EPMMOP。中国路桥在掌握PPP项目的核心商业实质 后,根据不同主体的权力划分,灵活地将开发权和获 取与东道国的投资保护分别放在Strategic Alliance Contract (SAC)和Investment Protection Agreement (IPA)中,在符合当地法律的情况下,将其它项目合 同结构中的Concession Agreement (特许经营协议) 的全部内容融入了本项目特殊的合同架构中。

境外PPP项目采购方面的经验案例

中国投资人在参与海外PPP项目采购过程中,需要 严格遵循东道国法律及招标文件规定的采购程序,并且 应密切关注中国与东道国之间的政治外交关系的变化, 防范政治风险。 

一个典型的案例是斯里兰卡科伦坡港口城项目。 中国港湾工程有限责任公司(“中国港湾”)作为投资 人参与斯里兰卡科伦坡港口城项目。由于政府更迭等原 因,2015年3月,斯里兰卡政府表示,斯方决定暂时叫 停由中国企业投资建设的科伦坡港口城项目的施工。 就暂停的原因,斯里兰卡投资促进部部长卡比尔·哈 什姆2015年3月4日对媒体表示,有指控称前政府在包 括港口城项目在内的一些项目上涉嫌规避当地法律以 及回避相关环境要求。也有斯里兰卡官员表示,终止 科伦坡港口城项目的原因是这个项目没有经过恰当的 审批。 

2016年8月,项目公司、斯大都市和西部发展部(代 表斯里兰卡政府)及城市发展局在首都科伦坡签署科 伦坡港口城项目新三方协议。科伦坡港口城项目更名 为“科伦坡国际金融城”,根据新协议,吹填土地面积 在原协议的基础上增加,其中公共面积也有增长,包括 对外开放的公园、公共沙滩等。 

斯里兰卡科伦坡港口城在采购过程中的一波三折, 以及中国港湾在危机到来时沉着冷静地利用东道国法律 下的空间处理危机,给所有参与海外PPP项目投资的中 国公司带来了丰富的经验和启示:一方面,中国投资人 在采购过程中需要严格根据东道国法律及招标文件规定 的采购程序,不能因为在某个特定时期中国与东道国政 治关系密切,投资人与东道国政府、行业主管部门或采 购部门关系比较好而忽略了采购法律程序与合规的要 求,以避免将来如发生类似的政府更迭事件,给予新 政府终止项目的有力借口。另一方面,针对海外PPP项 目,中国企业在参与采购的过程中,即需要密切关注和 防范政治风险。与执政党和在野党、中央政府和地方政 府都维持良好关系,在可能的情况下,尽量引入当地企 业元素,重视民意和NGO、媒体关系等。

(作者单位:董付堂,中国路桥工程有限责任公司董 事、总会计师、总法律顾问、首席合规官; 张晓慧,英国 史密夫斐尔律师事务所合伙人, 英国执业律师。)

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