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COVID-19: ÁREAS DE IMPACTO: Impacto del RDL 8/2020 y RDL 11/2020 en los contratos de concesiones de obras y servicios

16 April 2020 | Madrid
Legal Briefings – By Iria Calviño, Javier Guillén y Esther Lumbreras

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El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (en adelante “RDL 8/2020”), modificado, entre otros, por el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (“RDL 11/2020”), ha establecido una serie de medidas, que afectan de manera significativa al ámbito de la contratación pública, destinadas a paliar las graves perturbaciones que pueden producirse en las empresas y en sus trabajadores, derivadas de la adopción de diversas medidas dirigidas a la contención de esta crisis sanitaria.

El artículo 34 del RDL 8/2020 establece una serie de medidas dirigidas al ámbito de la contratación pública que están destinadas a mitigar los efectos negativos que, sobre el empleo y la viabilidad empresarial, pueden tener las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades autónomas o las entidades que integran la Administración local y todos sus organismos públicos y entidades de derecho público. En particular, el artículo 34.4 regula las medidas concretas relativas a los contratos de concesión de obras y servicios.

Así, pueden traerse a colación como claros ejemplos de la incidencia de este tipo de actuaciones extraordinarias sobre los contratos de concesión de obras y servicios, la suspensión del servicio de estacionamiento regulado o, la suspensión de las actividades en gimnasios y otras dotaciones deportivas en régimen concesional, decretada por la Administración.

Las medidas previstas por el artículo 34 en general, -y del 3.4.4 en particular,- del RDL 8/2020 han suscitado diversas dudas acerca de la interpretación del alcance y contenido del citado precepto para las empresas concesionarias de obras y servicios, algunas de las cuales se analizan en el presente documento

¿Qué se regula en el artículo 34.4 en relación con los contratos de concesión de obras y de servicios ante la situación del COVID-19?:

Posibilidad de reequilibrio de la concesión en caso de imposibilidad de ejecución El artículo 34.4 del RDL 8/2020 establece el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico en el supuesto de imposibilidad de ejecución de estos contratos como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por las distintas autoridades.

Ámbito de aplicación: ¿Qué concesiones pueden solicitar el reequilibrio regulado en el artículo 34.4?

El citado artículo 34.4 expresa que los contratos afectados por esta previsión serán los contratos públicos vigentes a la entrada en vigor del RDL 8/2020, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (“LCSP”) (esto es, sector público en sentido amplio). En este punto, es importante destacar que la modificación operada por la Disposición Adicional Primera, apartado 10 del RDL 11/2020 en el RDL 8/2020 ha venido a delimitar el concepto de “contrato público” expresando que solo tendrán esta consideración aquellos contratos que con arreglo a sus pliegos estén sujetos a:

  • la LCSP;
  • el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (“RDLeg 3/2011”);
  • la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (“Ley 31/2007”);
  • el Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales (“RDL 3/2020”);
  • la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad (“Ley 24/2011”). 

Es decir, tras la modificación operada por el RDL 11/2020, la literalidad de la norma excluye, entre otros, aquellos contratos públicos que se rijan por normativa de contratación anterior a la citada, por ejemplo, aquellos licitados y adjudicados bajo la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (“Ley 30/2007”) o el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (“RDLeg 2/2000”).

También hay que señalar que quedan excluidos de la aplicación del artículo 34 en general (no sólo del 34.4.), los contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.

¿Cuál es el presupuesto para poder solicitar el reequilibrio?: Imposibilidad de ejecución del contrato

El artículo 34.4 señala que el reequilibrio “solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo.”

Esta es una de las cuestiones que más debate ha suscitado. Lo cierto es que el artículo 34.4. se refiere a “imposibilidad de ejecución”. Así pues, la inexistencia de matiz alguno en el precepto sobre este concepto parece referirse a imposibilidad total de ejecución (esto es, contratos cuya ejecución ha devenido imposible a consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o actos de las Administraciones Públicas). Así como en relación con otro tipo de contratos (por ejemplo, contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva regulados en el artículo 34.1.), el artículo 34 ha regulado la imposibilidad parcial (a los efectos de una suspensión parcial del contrato), el apartado 4 de este artículo, que regula las consecuencias del COVID-19 en los contratos de concesión de obras y servicios, únicamente se refiere a imposibilidad, sin distinguir entre imposibilidad parcial y total, por lo que parece que para que pueda aplicarse este precepto, será necesario que exista una imposibilidad absoluta de ejecución del contrato. Esto implica que si el contrato puede continuar, aunque la situación del COVID-19 afecte a su ejecución, el contratista no tendrá derecho al reequilibrio del contrato bajo el RDL 8/2020. 

Por tanto, si la intención de la norma es permitir la solicitud de reequilibrio únicamente a aquellos contratos que no puedan ejecutarse, el ámbito de aplicación de esta norma se verá enormemente reducido ya que la mayoría de las concesiones de obras y servicios han continuado su actividad y no se prevé que puedan interrumpirla.

No obstante, sí verán enormemente mermados sus ingresos (piénsese por ejemplo, en concesiones de autopistas). No obstante, esta ha sido la interpretación de la Abogacía del Estado del Estado de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado que, en su informe de 1 de abril de 2020, en respuesta a la consulta planteada por la Abogacía del Estado en el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, en relación con los contratos de autovías y autopistas ha señalado que: 

  • No existe ‘imposibilidad’ de ejecutar el contrato si la autopista o autovía mantienen las condiciones que les permiten seguir abiertas al tráfico de vehículos y este sigue estando legalmente permitido.” Y que:
  • La reducción en el número de vehículos que circula por la autopista o autovía, y la consiguiente disminución de ingresos de la concesionaria, no dan derecho al reequilibrio económico de la concesión conforme al RDL 8/2020.”

Si esa es la interpretación que debe darse al precepto, todas aquellas concesiones que puedan seguir ejecutándose no entrarían en el presupuesto establecido por la norma para poder solicitar un reequilibrio.

No obstante lo anterior, lo cierto es que la interpretación de Abogacía del Estado es ciertamente restrictiva y también es posible interpretar que el término imposibilidad es un concepto más amplio en el que cabrían otras situaciones distintas a la imposibilidad absoluta, por lo que habrá que estar a las próximas decisiones al respecto y especialmente al criterio de los tribunales. 

¿Cuáles son las causas que deben dar lugar a la imposibilidad de ejecución del contrato?

Tal y como dispone el artículo 34.4, la imposibilidad de ejecución del contrato debe estar causada por la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo. A diferencia de lo que ocurre en los artículos 270 y 290 de la LCSP, en los que para que surja el derecho a solicitar el reequilibrio de la concesión, la actuación administrativa que altera el equilibrio del contrato debe provenir de la Administración concedente, en el ámbito del artículo 34.4 del RDL 8/2020 no necesariamente tiene que ser así y, por lo tanto, puede provenir tanto de la Administración concedente como de otra distinta, especialmente del Estado.

Esto es, parece que el artículo 34.4 ha creado ex lege una nueva causa de reequilibrio económico de la concesión -eso sí, sin calificarla como fuerza mayor- que debería apreciarse automáticamente sin que haya que apreciar si existe una ruptura sustancial del equilibrio económico de la concesión o no.

¿Qué conceptos son indemnizables?

A diferencia de lo que el artículo 34 del RDL 8/2020 recoge en sus otros apartados para los supuestos de suspensión en los contratos de servicios, obras y suministros para los que se establecen una serie de conceptos tasados de naturaleza indemnizatoria, en el apartado 4 del citado precepto se establece una fórmula abierta y no cerrada para el caso del restablecimiento económico respecto de las concesiones de obras y de servicios.

No obstante, se recogen de forma expresa dos conceptos que deben ser compensados “en todo caso”:

  • La pérdida de ingresos.
  • El incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. En este punto, el RDL 11/2020 ha venido a aclarar que estos gastos salariales incluirán los relativos a las cotizaciones a la Seguridad Social que correspondieran.

Sin olvidar, claro, que solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

¿Qué medidas de compensación se prevén para las empresas concesionarias?:

Ampliación del plazo de la concesión o alteración de las cláusulas económicas El artículo 34.4 no introduce novedades respecto al régimen general de contratación pública y el mismo establece que el reequilibrio se acordará, según proceda en cada caso, a través de dos tipos de medidas:

  • La ampliación de la duración inicial del contrato hasta un máximo de un 15%.
  • La modificación de las cláusulas de contenido económico previstas en el contrato.

El artículo 34.4 parece más laxo que la normativa general de contratación pública que establece como requisito para poder proceder a la ampliación del plazo que la retribución del concesionario provenga en más de un 50% de tarifas abonadas por los usuarios (art. 270 de la vigente LCSP).

¿Cuál es el procedimiento para solicitar el reequilibrio?

Para poder proceder al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión, resulta necesario que el concesionario solicite el mismo ante el órgano de contratación. Así se desprende del artículo 34.4 del RDL 8/2020 al señalar que “la aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo”.

No obstante, el RDL 8/2020 no prevé ningún procedimiento específico para restablecer el equilibrio económico de un contrato, sino que tan sólo alude a determinados aspectos formales que deben observarse, como acaba de señalarse. Por lo tanto, deberá seguirse el procedimiento general de reequilibrio con las especialidades contempladas en el RDL 8/2020. Esto es, el contratista deberá en su solicitud de reequilibrio:

  • Poner de manifiesto la imposibilidad de ejecución del contrato.
  • Acreditar fehacientemente la realidad, efectividad e importe de los gastos relativos al incremento de los costes soportados y de la pérdida de ingresos como consecuencia de la situación creada por el COVID-19.

El órgano de contratación deberá apreciar la concurrencia de la imposibilidad de ejecución alegada, aunque tampoco se prevé un plazo específico para que la Administración resuelva sobre estas solicitudes de reequilibrio, por lo que, en principio, habrá que estar al plazo general de resolución de los procedimientos administrativos (esto es, tres meses). Transcurrido dicho plazo, la solicitud podría entenderse desestimada por silencio administrativo. No obstante, habrá que esperar a la tramitación de este tipo de reequilibrios para poder verificar como suple la Administración (y eventualmente los tribunales) las lagunas de las que adolece el artículo 34 en relación con el procedimiento.

¿Cuál es el plazo de vigencia de las medidas?

Respecto hasta cuándo las medidas presentadas en el RDL 8/2020 mantienen su vigencia, la Disposición final décima establece que “mantendrán su vigencia hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma. No obstante, lo anterior, aquellas medidas previstas en este Real Decreto-Ley que tienen un plazo determinado de duración se sujetarán al mismo. Sin perjuicio de lo anterior la vigencia de las medidas previstas en este Real Decreto-Ley, previa evaluación de la situación, se podrá prorrogar por el Gobierno mediante Real DecretoLey”.

¿Cabría el reequilibrio de la concesión relacionado con COVID-19 fuera del artículo 34.4 del RDL 8/2020?

De la redacción del artículo 34 en su conjunto parece desprenderse que la situación de hecho creada por el COVID-19 no es considerada como un evento de fuerza mayor a los efectos de la contratación pública, sino que tiene un tratamiento diferente. Además, la aplicación del artículo 34 a todas las situaciones generadas en contratos públicos a resultas del COVID-19 resulta de aplicación preferente, por lo que en principio, una solicitud de reequilibrio consecuencia del COVID 19 solo cabría en aplicación del artículo 34.4 del RDL 8/2020.

Esta ha sido la interpretación del ya citado informe de la Abogacía del Estado del Estado de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado, que en este punto ha señalado que:

Se estima que esa reducción de vehículos e ingresos tampoco sería equiparable a ‘fuerza mayor’, a ‘circunstancia imprevisible’ o a ‘factum principis (‘actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato’) a los efectos de, respectivamente, amparar un reequilibrio del contrato de obras con base las normas generales aplicables al contrato de concesión (por ejemplo, el vigente 270.2 de la LCSP). Esto se justifica por las razones siguientes:

  • Porque el artículo 34 del RDL 8/2020 excluye que la situación de hecho por el COVID-19 sea tratada, a los efectos de la contratación pública, como un caso de fuerza mayor; de ahí que no lo califique como tal y que expresamente declare inaplicables los artículos de la legislación de contratos referidos a la fuerza mayor.
  • Porque la aplicación preferente del artículo 34 del RDL 8/2020 a todas las consecuencias contractuales del COVID-19 no permite que, mediante la aplicación de las normas generales sobre reequilibrio de concesiones, se acaben renegociando los contratos de concesión y, por tanto, produciéndose efectos distintos de los de suspensión e indemnización previstos por el artículo 34 del RDL 8/2020.”

Dicho esto, y aunque el criterio de la Abogacía del Estado es claro, de nuevo habrá de estarse a los efectos a largo plazo de la situación generada por el COVID-19 y a si el cambio de circunstancias y de los impactos en los contratistas en un análisis caso por caso pudiera justificar una solicitud de reequilibrio de la regulada en la LCSP.

Además, tampoco pueden descartarse ulteriores modificaciones normativas que expliciten la posibilidad de este tipo de reequilibrios. De hecho, ya existe una iniciativa a nivel europeo (a modo de ejemplo, la Asociación Europea de Concesionarias de Autopistas y Vías de Peaje) que aboga por que la pandemia del COVID-19 sea considerada como fuerza mayor a los efectos de la contratación pública, de cara a permitir precisamente la adopción de medidas para reequilibrar los contratos públicos afectados por esta situación.

¿Cabría la suspensión de un contrato de concesión?

El RDL 8/2020 no contempla la posibilidad de suspensión de los contratos de concesión de obras y servicios en el marco de aplicación del mismo. Solo se prevé la posibilidad de que el contratista solicite al órgano de contratación el restablecimiento del equilibrio económico cuando este se pueda ver afectado por la adopción de medidas destinadas a combatir el COVID-19 y, siempre y cuando, se aprecie la imposibilidad de ejecución del contrato. De este modo, el Gobierno ha optado por mantener la continuidad del contrato de concesión de obras o de servicios por la indudable incidencia que éstos pueden tener en la satisfacción de intereses generales. En consecuencia, a diferencia de lo que ocurre en las otras modalidades contractuales previstas en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 34 del RDL 8/2020 respecto de los que sí se prevé la posibilidad de suspensión con los efectos que el RDL les otorga, no se prevé esta posibilidad para los contratos concesionales. No obstante lo anterior, existen dudas de si en la situación actual podría el órgano de contratación acordar la suspensión del contrato de concesión sobre la base del artículo 208 de la LSCP. 

Todo ello, sin perjuicio de la previsión contenida en el inciso final del art. 34.6 del RDL 8/2020 que señala que: “El régimen previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, como autoridad competente designada en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, para garantizar las prestaciones necesarias en orden a la protección de personas, bienes y lugares. Dichas medidas podrán implicar, entre otras, una modificación de los supuestos en los que procede la suspensión de los contratos”.

Principales conclusiones

  • El articulo 34 regula un supuesto especifico de reequilibrio: establece el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico en el supuesto de imposibilidad de ejecución de los contratos públicos de concesión de obras y servicios como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por las distintas autoridades.
  • A los efectos del artículo 34 no todos los contratos tienen derecho al reequilibrio sino solo aquellos que con arreglo a sus pliegos estén sujetos a: LCSP; o al RDLeg 3/2011; o a la Ley 31/2007; o Libro I del RDL 3/2020; o a la Ley 24/2011.
  • Es decir, la literalidad de la norma excluye, entre otros, aquellos contratos públicos que se rijan por normativa de contratación anterior a la citada, por ejemplo, aquellos licitados y adjudicados bajo la (“Ley 30/2007”) o el RDLeg 2/2000.
  • ¿Qué se entiende por imposibilidad de ejecución del contrato?: parece referirse a imposibilidad total de ejecución (esto es, contratos cuya ejecución ha devenido imposible). Esta es la interpretación dada por la Abogacía General del Estado al mismo.
  • ¿Cabría el reequilibrio de la concesión relacionado con COVID-19 fuera del artículo 34.4 del RDL 8/2020? ¿Es posible la calificación como fuerza mayor? De la redacción del artículo 34 en su conjunto parece desprenderse que la situación de hecho creada por el COVID-19 no es considerada como un evento de fuerza mayor a los efectos de la contratación pública, sino que tiene un tratamiento diferente. Esta ha sido, además, la interpretación de la Abogacía del Estado del Estado, que en este punto ha señalado que no cabría solicitar un reequilibrio sobre la base de situaciones y normas derivadas del COVID-19 bajo la normativa general de contratación pública.
  • Dicho esto, y aunque el criterio de la Abogacía del Estado es claro, habrá de estarse a los efectos a largo plazo de la situación generada por el COVID-19 y si el cambio de circunstancias y de los impactos en los contratistas en un análisis caso por caso pudiera justificar una solicitud de reequilibrio de la regulada en la LCSP.
  • El artículo 34 plantea, en cualquier caso, diversas dudas interpretativas que habrán de analizarse caso por caso y finalmente solventarse con el criterio de la administración y, en su caso, de los tribunales.

 

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