优先购买权：买方（及卖方）注意事项

概要

目前，在澳大利亚充满挑战的矿业环境中，市场极具理性并存有大量的资产。由于澳大利亚大量的矿业项目涉及合资企业的安排，因此，对于涉及合资企业的并购交易中的任何一方而言，考虑及主动处理优先购买权十分重要。

优先购买权通常在合资企业建立之时已由各方审慎协商而确定了。卖方及买方需要在交易的语境中仔细审查有关优先购买权的范围及行使。若未能充分考虑所有优先购买权的相关条款，有关交易方将自担风险。

优先购买权具有受认可（及合法的）的角色

正如法院已认可，优先购买权在资源型合资企业协议中是有效的。优先购买权允许现有的合资企业参与方采取以下行动：

• 排除身份、财务能力或可靠性存疑的潜在新合资方；以及
• 增加其权益及从过去的风险项目和支出中获取潜在收益。

虽然优先购买权通常作狭义解释，但澳大利亚法院认为，在解释优先购买权条款时需要格外注意，以避免限制优先购买权的行使或导致其无效。

优先购买权可以给破产管理者制造困难并增加法律上的复杂性。

优先购买权的条款有着诸多形式，以下为买卖双方所特别关注的典型条款。

1. 时限及与出售过程的（棘手的）相互影响

优先购买权的时限要求很少与卖方组织一个有序且及时的竞价拍卖程序的要求相吻合。相反，优先购买权的时限一般是由合资方在充分考虑其自身情况后，通过谈判确定的。

因此，优先购买权所规定的时限要求可能对潜在的买卖双方造成交易确定性上的困扰，尤其是在竞价拍卖程序中。如下例所示：

• 当潜在买方与卖方谈妥或接受要约后（以收到优先购买权的豁免为条件），卖方可能被要求向其他合资方发出购买合资企业权益的要约。
• 对其他合资方通过回应要约的方式获得出售资产的时限作出规定将是十分重要的。若部分合资方未接受出售资产中与其权益比例对应部分的要约，则根据一些优先购买权条款的要求，就这部分资产权益，卖方需向表示接受要约的合资方再发出一轮可在相同时间段内被接受的新要约。

这些问题往往给潜在的买卖双方制造了严重的困扰，通常使其认为难以掌控。例如，若在竞争性出售程序中为购买合资企业权益而消耗大量的时间和费用，而未获得其他合资方不会行使优先购买权的某种保证，潜在买方会如何考虑？

2. 要约条款

一般而言，卖方对其他合资方作出的要约需要与对潜在买方作出的要约条件一致。然而，严格遵循该要求或确定同样适用于其余合资方的要约条款可能存在困难。

例如，除了购买价格，如果卖方对潜在买方的要约条款中包括订立长期承购协议，这样的条款是否也需要适用于其他合资方？如若如此，这是否是一个可行的方法？

如果优先购买权要求买方的对价必须为现金价格，但买方的要约在某些情况下包含非现金对价，那么起草一份符合要求的要约可能不易。

3. 作出不符合要求的要约

当卖家向其他合资方提出一份未严格遵守以下要求的要约时：

• 优先购买权条款的要求；或
• 该条款项下的时限及其他技术要求， 

该要约将面临很大风险会被质疑无效（这将导致不得不重构要约并重新启动优先购买权程序）。这是卖方不应承担的风险，除非卖方对其他合资方将如何回应有所把握。可通过尽早接触其他合资方并寻求他们对于“不符合条件”的要约的批准（无论正式或非正式）甚至获取其他合资方对优先购买权的豁免，以降低这一风险。

4. 豁免或不豁免？

解决优先购买权问题最好的方法预先是向现有的合资方获取豁免书（通常以契据形式签署）。虽然这是一个理想化的解决方案，但是获得预先豁免书往往比较困难。这是由种种原因造成的，包括合资方可能不希望在没有看到新情况之前放弃权利，或作出没有回报的豁免。在这种情况下，合资企业的合资方通常等到要约期结束时才作出决定。

当今市场上，优先购买要约通知中低（甚至负）的现金对价对某些合资方而言也许是具有吸引力的。然而，在目前的环境下，大多数合资方对于扩大他们的采矿项目的业务似乎持非常谨慎的态度。

根据我们的经验，当买方身份已知且其他合资方对买方的声誉、财务和技术能力都满意的情况下，合资企业的其他合资方更愿意放弃优先购买权。事实上，某些优先购买权条款已经详细规定，一个潜在的买方在被考虑成为合资企业的合资方之前所必须满足的各种要求。

这些因素意味着，在竞价拍卖中获取豁免时，如果买方身份无从知晓，那么获得优先购买权豁免可能更加困难。

买方（及卖方）注意事项

买方及卖方必须仔细考虑优先购买权条款，并根据出售条款或出售架构评估作出符合要求的优先购买要约时可能遇到的困难。

若未获得优先购买权的预先豁免，任何未严格遵循优先购买权条款的行为都可能导致优先购买要约的无效。因而作出符合要求的优先购买要约是十分必要的，若相关方不愿或不能提供符合要求的要约时，交易进程将受阻。