Chapter 7

澳大利亚的债务融资

澳大利亚具有一个复杂的债务融资市场,它提供与广泛的业务、资产和交易有关的融资产品,包括一般公司融资、收购融资、项目融资、举债融资、房地产融资、证券化与结构融资,以及债务资本市场。

澳大利亚债务融资市场一般都对国际参与者开放,无论借款人还是贷款人。澳大利亚健全的法律制度向借款人和贷款人提供有关债务融资安排各方面法律待遇的高度确定性。这使得当地与国际债务市场参与者有足够的信心,能够进入债务融资安排,并可以针对参与各方依法执行。

 

7.1 由外国企业或向外国企业借款

根据澳大利亚法律,对外国贷款人向澳大利亚公司提供贷款或澳大利亚公司向外国企业提供贷款,一般不加以限制。但是我们注意到以下几条:

  • 本指南第11章“税收制度、印花税与关税”,有关澳大利亚公司应向外国企业支付的利息;及
  • 本指南第10章“外商投资法规”,有关外国银行和金融机构的授权、许可及注册要求。

7.2 保证

除非澳大利亚公司构成文件里有限制,否则澳大利亚公司可以就借款人的债务作出保证,无论借款人是在澳大利亚或其他国家设立的公司。

然而,澳大利亚有些法律可能影响保证的执行。澳大利亚公司提供的保证在下列情况下是不可执行的:

  • 该公司根据其构成文件,没有权力在相关条件下提供保证;或
  • 董事们不履行其职责,出于公司的利益且为了作出保证的正当理由,以诚信行事。

违反董事的职责而签署的保证,是否可以针对依赖于保证的一方而获得避免,取决于某些因素,包括该方是否知晓或怀疑过上述违反行为。根据澳大利亚法律,一个人有权假设各董事已经按要求履行其对公司的职责,除非该人知晓或怀疑他们没有履行。

除此之外,如果一家澳大利亚公司破产,某些交易可由法院出面加以搁置,并为公司申请一名清算人。清算人有权就对公司申请倒闭(或对公司进行破产管理(如适用)开始)之前6个月内开始的交易(该等交易属于“不公平优惠”或“非商业交易”),提出上述申请,并且当时公司已破产或由于交易(或为使交易生效而作为或不作为)而破产。

7.3 担保

对土地的担保

对土地的担保,通常是通过对特定的土地进行登记抵押的方式进行的。土地还可以根据一般担保协议(例如对授予人不时拥有的所有财产)的规定加以抵押。即使没有对土地上的担保权益加以登记,一般也不会影响授予人破产时对担保的有效性。然而,如果担保权益没有根据相关州或地区有关土地上的担保权益登记的适用法律要求加以正式登记,一般也就没有对后续有关土地上的登记担保权益的优先利益。

在澳大利亚的大多数州,土地交易现在都在一个名为PEXA的在线房地产交易网络上进行登记,取消了纸质登记和产权证书。在编写本指南时,该进程还在过渡期。

对土地以外财产的担保

除土地以外,对于大多数类别的财产之担保的授予、效力和优先权,均适用《个人财产证券法》2009年(Cth)(PPSA)及其相关立法的规定。PPSA适用于“个人财产”,其定义非常广泛,包括:除土地以外的任何种类的财产(容有个别例外)。因此,个人财产包括(不排除其他)有形和无形财产、金融财产、中介证券和知识产权。

如果贷款人接受对授予人所有资产的担保,一般双方要签署一份一般担保约定,根据该约定,授予人将授予对其现有及收购后一切财产的担保。如果授予人只对某些资产或货物(例如公司中的股份)授予担保,那就要签署具体的担保约定。

 

个人财产中的担保权益的登记

除土地以外,对于大多数类别的财产之担保必须根据PPSA的规定加以完善,从而针对第三方而保护其有效性和优先权,以及其在授予人破产时的有效性。除某些类型的财产(即担保可以通过规定的占有或控制方式加以完善的)以外,完善手续一般要求在个人财产证券登记处(PPSR)进行登记。登记没有时限上的规定,但容有以下例外情况:

  • 优先权一般参考担保权益获得完善的先后顺序确定,因此登记延迟可能会给受担保一方的优先权带来不利影响;及
  • 如果在有关担保权益的担保协议签署之后20个工作日仍未对担保权益加以登记,授予人在登记之后6个月以内破产的,协议一般亦成为无效。

应当注意,在PPSR的登记并不是对优先权的保证:除登记之外,可能还有其他方式对先期的担保权益加以完善(例如通过占有或控制,或根据临时的完善规则)。通过特定种类的担保权益(例如购买货币担保权益)的特殊优先权规则,通过控制的完善或因为他们获利,也可能使后期的担保权益获得优先权。

对其他特定种类的资产授予的担保,例如矿产和资源利益,要求

获得某些其他政府机构的同意和/或登记。

 

执行担保权益

被担保方执行担保权益的能力,将受到设立该担保的担保协议的广泛制约。因此,当担保权益编制成文件时,各方应就担保可执行的时间(例如在发生违约事件时)以及适用于执行担保权益的任何程序要求(例如执行通知)进行谈判。如果被担保方是外国政府或外国政府的相关实体,担保的执行将构成可能适用《澳大利亚外商投资政策》要求的一项“直接投资”(参见本指南第10章第10.2节“外商政府投资”)。

根据PPSA规定,在执行担保权益时,被担保方必须诚实且以商业合理方式行事。

如果授予人被指定一名破产管理人,采取行动的被担保方将针对授予人的担保实行一段法定暂停期,但容有某些例外情况。主要的例外情况是,被担保方对授予人的全部或基本上全部财产享有担保。在此情况下,被担保方可在“决定期”内执行其担保,即下列日期之后第13个工作日届满的期间:

 

  • 破产管理人指定通知发送到被担保方当天;或
  • 或者破产管理开始的当天。

被担保方一般会采取措施,就担保的标的资产指定一名接收者或管理者,执行其担保。接收者或管理者将采取措施,变卖资产以偿付所欠被担保人的债务(例如追讨应收款、冻结或处置资产,或行使授予人在与对方签署的合同安排项下的合同权利)。

印花税

根据现有法律,对于在澳大利亚各州或地区的资产授予的担保,不适用印花税。但如果任何贷款或担保文件中包含一项信托申报,就可能对信托申报收取印花税。税款一般是固定金额(目前不高于500澳元),但对于信托申报有关财产只是名义价值,并非征税财产。如果信托是对值钱的征税财产加以申报,则按价值适用印花税率。

不公平优惠和非商业交易

以上第7.2节有关不公平优惠和非商业交易的评论,也可能适用于授予担保的澳大利亚公司。 

7.4 对金融协助的限制

公司法第2J.3部分禁止公司向收购公司或其任何控股公司的股份的人士提供金融协助,但有限的情况除外。
 
金融协助未作定义,但解释得比较宽泛,并且包括:由公司作出保证或授予担保,以支持用于收购该公司或其直接或间接控股公司的股份时的债务。只有在下列情况下,公司可从财务上协助某人士收购公司或其直接或间接控股公司的股份:
  • • 协助不会严重妨碍公司或其股东的利益,或公司支付其债权人的能力
  • • 公司根据规定的清洗豁免程序,获得股东的批准;或
  • • 协助不受到公司法第260C条规定的豁免。
贷款人经常只准备依赖于清洗豁免程序。清洗豁免程序包括:向澳大利亚证券与投资委员会 (ASIC)发出通知之后14天的等待期,以及获得任何澳大利亚上市控股公司或在澳大利亚设立的公司最终控股公司的股东关于提供协助的批准。假设能获得股东对临时通知期的同意(如果相关公司没有上市,通常都会这样),整个程序从向ASIC发出第一份通知之日后,至少需要15天。
 
在收购融资中,最常见的情况是,这一程序发生在收购之后,并且这是一个后决条件,即收购完成后,目标公司作为担保人或担保提供者在规定的时间内接受融资。
 
违反这项禁止规定不影响金融协助或任何相关合同或交易的效力,公司也不会因此获罪。但是涉嫌违反上述禁止规定的人士(可能包含一位贷款人)可能必须接受最高20万澳元的罚款和/或(对于涉嫌不诚实的人士)最高五年的监禁。还可能处以民事罚款,要求涉嫌违约的人士就因违约给有关公司造成的损失,向公司支付赔偿。

7.5 从属安排

根据澳大利亚法律,允许对债务进行从属安排,即一个贷款(初级贷款人)可以同意让第二个贷款人(高级贷款人)优先于初级贷款人偿还债务,但前提是上述从属安排不应给债务人的其他债权人(即不是从属安排的一方)带来不利。

 

在澳大利亚市场上,用于上述安排的合同通常由高级贷款人、初级贷款人、债务人三方签订,主要有两种合同方法:

  • 或有债务方法:在高级贷款人的债务首先获得偿付时,贷款人获得其债务偿还的权利是或有的(在规定的程度上);或
  • 营业额协议/从属信托方法:对于债务人向初级贷款人支付的任何款项,初级贷款人同意向高级贷款人支付,并/或以信托方式代高级贷款人持有,直到高级贷款人已获得偿付(在规定的程度上)。高级贷款人一般希望由初级贷款人同意以信托方式代高级贷款人持有上述款项(而不是直接支付给高级贷款人),从而保护上述资金不受初级贷款人破产的影响。

第二种方法可能会造成对初级贷款人的权利主张的担保权益,就PPSA的目的对高级贷款人有利,从而要求在PPSR进行登记。

 

从属安排还可以通过结构性从属安排得到实现,即集团公司中母公司的贷款人,从结构上从属于该母公司的附属公司的贷款人,而该公司针对附属公司的资产提出直接的权利主张。

Last updated: 01/03/2019

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