Chapter 20

建筑和基础设施

澳大利亚的建筑和基础设施市场持续增长。由于矿业近几年经历了轻微的衰退,联邦政府和各州政府都将其重点转移到了基础设施。这一点随着最近联邦预算对运输、国防和可再生能源的投资增加变得明显。

联邦政府已经:

  • 累计在过去四年中承诺在2020-2021年前通过补助、贷款和股权投资相结合的方式向交通基础设施投资超过700亿澳元;
  • 致力于一项旨在巩固当地的国防制造业的包括500亿澳元的未来潜艇计划和350亿澳元未来护卫舰计划举措在内的二十年国防工业计划;及
  • 表示其计划通过澳大利亚可再生能源署从2018/19年度起至2021/22年度投资超过60亿澳元用于气候支出,这其中包括投资于更新的技术并通过清洁能源金融公司提供债务和股权融资以支持清洁能源项目;及

致力于建立一项10年拨款基金,其将从2017/18年度起至2026/27年度止提供750亿澳元的运输基础设施资金和融资。

州政府也在基础设施方面投入创纪录的资金,新南威尔士州政府将在未来四年内拨款870亿澳元用于其基础设施项目(其中512亿澳元用于公共交通和道路项目),维多利亚州政府预测在2018/19年度将花费134亿澳元用于基础设施建设。

 这些投资举措是建设和基础设施市场不断发展的有力指标。

澳大利亚的建筑和基础设施由联邦、州和地区法规规制。判例法通常也覆盖了这一领域。这一领域监管的性质和来源取决于被监管的活动类型和涉及的问题类型。

20.1 建筑法规

由澳大利亚政府规范的事宜包括:

  • 公司的组建和管理,根据《2001年联邦公司法案》(详见本出版物第2章“公司监管机构”,第3章“业务结构”和第5章“业务的收购和处理”);
  • 业界参与者遵守工作场所相关法律,根据澳大利亚建筑和施工委员会以及《2016年联邦建筑和施工业(提高生产率)法案》建立的建筑规范;
  • 发布国家建筑法规和标准,包括《国家建筑法》(由澳大利亚建筑法规委员会发布,各个州和地区的相关立法赋予其法律效力);
  • 行业参与者及其雇员的健康和安全,根据《2011年工作健康和安全法(联邦法)》(需注意除西澳洲和维多利亚州之外的所有州和地区已经采纳并实施了2012年1月1日生效的联邦立法);
  • 有关独立承包商的事宜,根据《2006年联邦独立承包商法案;及
  • 公平交易和消费者保护,根据澳大利亚消费者法案(请参见本指南第15章“消费者保护与产品责任”以了解更多细节)。

国家和地区政府负责管理的各种事务包括:

  • 符合各州和地区的各种建筑立法和标准、许可证和认证要求的总体建筑法规;
  • 确定符合各州和领土的过失立法的适当的违法者过错责任;
  • 监督住宅建筑业;及
  • 批准发展申请、建筑工程,以及根据各州和各地区的立法对建筑工程作最终批准。

澳大利亚的某些州和地区的司法管辖区也制定了“重大项目”式基础设施立法,旨在简化重要基础设施项目的早期阶段,以便获得所需的土地和规划以及环境审批。例如,在维多利亚州,如果一个项目被宣布为《2009年重大交通项目便利化法案》适用的交通项目,则可以根据该法案的精简程序获得主要的州批准,而不再要求全面的影响声明或影响管理计划。

同时,由于某些建设和基础设施项目可能对项目所在地及其周围的当地环境和人口产生重大影响,一般需要获得某些地方政府的许可和批准,并且必须符合这些条件。这些条件主要与规划和环境法律有关(请参见本指南第17章“环境与规划条例”),但也可能包括国家授予当地政府机构的职能。

最后,澳大利亚的开发商、建筑商、承包商和分包商之间的大部分建筑工程合同关系受到相关的州和地区的安全支付立法(SOP立法)的约束。SOP立法旨在通过使用非常规范和快速的付款制度来保持项目的运转。它通常被称为“现在支付,以后争论”式的支付系统。SOP法规是非常严格的,如果不遵守,可能会对项目产生法律和商业影响。SOP立法的一个困难是在澳大利亚各个州和地区都有所不同。

目前,建筑业正在研究采用国家安全支付制度的可行性,但在立法统一之前,建筑合同各方应该警惕在澳大利亚境内SOP立法之间往往微妙但重大的差异。

20.2 澳大利亚建筑和基础设施行业的特点

澳大利亚建筑和基础设施行业的特点是:

  • 私人资助和公共(联邦和州)资助项目混杂;
  • 通过“政府和社会资本合作”计划,私人财团竞标,然后融资、交付、运营和交还基础设施的公共采购重要基础设施的比例很高,然而仍然有一部分项目通过“直接政府采购”完成;包括CIMIC/CPB/Thiess、John Holland和Lendlease在内的一些非常大型的建筑公司集中在一起,还有其他一些规模较大但略微更加专业化的承包商,包括Laing O'Rourke、McMahon、Downer、Clough、Multiplex、Transfield和Grocon;还有一些国际建筑商和基础设施供应商,包括柏克德、PCL、Acciona、Bouygues、西门子、DragadosFerrovial和Samsung;
  • 在建设和运营方面都高度工会化的劳动力队伍,要求雇主和负责人有明确的、经过深思熟虑的劳资关系战略;及
  • 几个主导性主要领域,包括:
    • 采矿和资源(包括相关的矿山、铁路、港口和其他设施,如液化天然气终端) - 详见本指南第19章“自然资源”;
    • 能源(包含生产、传输和分配);
    • 道路和运输;
    • 社会基础设施(例如学校,医院和住房);
    • 物业开发;
    • 娱乐;及
  • 每一个具有自主考量和市场规范、行业的驱动力和关键的参与者的领域。

其他澳大利亚建筑业和基础设施行业的可能与外国基础设施公司在其他地方所习惯的不同的其他特征:

  • 较高水平的环境和规划合规义务,包括遗产和土著权利相关的(详见本指南第十九章“自然资源”第19.4条);
  • 一个主权风险较低的相对稳定的政府决策环境;
  • 一些外国投资限制(详见本指南第二章“公司监管机构”第2.5节和第19章“自然资源”第19.6节);
  • 比一些法域更严格地执行合同权利和义务;然而,惩罚性赔偿很少被授予(即使授予也相对较小);及
  • 委托人指定承包商作为“总承包商”以确保遵守工作场所、健康和安全法律的单一、不可代理的责任的能力。

20.3 非应标提案

私营部门和政府正在越来越多地利用非应标提案来推动创新和加速基础设施项目的交付。一项非应标的(或市场主导的)提案是未经政府的正式要求或发标,由私人提出的建设或资助基础设施项目的提案。

各国政府普遍欢迎和鼓励非应标提案,因为其能够在这些提案中创造为社区提供重要基础设施的独特机会。然而,鉴于非应标提案在标准竞争程序之外运作,各州和各地区制定了有力的指导方针以确保透明和公正。根据这些指导方针,提案具有独特的优势、并能对社区产生积极的成果至关重要。

政府的指导方针提出了更多的标准,包括该提案:

  • 符合政府的政策;
  • 是可行且能够交付的;且
  • 物有所值。

20.4 建筑合同和补救措施

澳大利亚的建筑和基础设施项目总是涉及到许多主体——政府,股权出资者,债权出资者,设计师,建设者,运营商,分包商和用户等等。在普通法传统中,所有这些方面之间的关系几乎总是受合同约束。通常这样的合同见于书面。若满足某些手续,则当事人在这些合同中的约定对他们和其交易对手具有约束力,并且可以通过法院强制执行。

澳大利亚的建筑合同在很多方面有所差异;然而,它们不同的一个关键方面是传递给承包商的风险和控制水平。这些协议从固定时间和成本,一次总付,设计和建造,工程师,采购和建设交钥匙合同,到成本加成,合同管理和合同联盟等各不相同。此外,委托人可能会与一位承包商签订一份合同,由其将工作分包(该承包商承担一体化、协调和接口风险),或者委托人可以通过将各部分工作分包给一系列承包商以保留一体化、协调和接口风险。

在澳大利亚就建筑合同进行谈判时(通常会导致争议的)经常需要花费大量时间和精力的关键问题包括:

  • 对现场条件的责任;
  • 规划许可的责任;
  • 导致变更的情形;
  • 导致时间和成本减少的情形;
  • 合同价格、履约担保和违约金水平;
  • 完工要求;
  • 委托人完成工程保证的能力,包括对目的适用性的保证;
  • 赔偿和保险;
  • 任何责任排除和限制;及
  • 终止的后果和导致终止的情形

建筑和相关合同经常会包括其他项目利益相关方(即使这些利益相关方不是建筑合同的当事方)的要求,例如银行、政府或承购商(例如承包电力公司电力的合同一方)。这些要求也必须得到各方的遵守。

澳大利亚各方所寻求的最常见的合同补救措施是:

  • 终止—这使得被违约方可以将合同视为结束(例如,委托人未在最长规定期限内向承包商提供进入场地的权利)。终止可以与其他补救措施一起使用。2018年,联邦政府通过了2017年财政法修正案(2017年企业激励措施第2号)法案(Cth)引入了一项事实上的制度,该项法案限制当事人仅以其签约对方已进入某些类型的重组或破产程序(详见本出版物第9章“重组与破产”中的讨论)为由,行使任何合同权利(包括终止合同的权利)。这项新制度适用于2018年7月1日或之后签订的大部分建筑合同(但请注意,该制度不包括若干合同类型,包括某些涉及公私合伙关系的特殊目的工具的安排)。
  • 损害赔偿—只要受害方没有违反相关合同且其他正式要求得到满足,澳大利亚的合同损害赔偿的一般原则是尽可能地使受损害的一方回复到若合同没有被违反其本能够享有的合同地位。
  • 履行特定义务—本措施的目的也是通过要求违约方履行合同义务,使受损害方回复到若合同没有被违反其本能够享有的合同地位(例如,供应变压器或完成建筑的施工),通常在损害赔偿被视为不充分的救济措施时适用。
  • 禁令—这被用来阻止当事方采取某些合同禁止或可能禁止的行为。

在澳大利亚,除合同救济外还有以下补充:

  • 衡平救济,包括履行特定义务、禁令(但与合同下的这些救济不同)、解除合同、改正、禁止反言及法定信托;
  • 侵权救济,例如对于过失和妨害行为的损害赔偿、履行特定义务、禁令(但仍然不同于合同和衡平法下的救济);及
  • 法定救济,例如澳大利亚消费者保护法下对误导和欺骗性行为的救济或其他法条下的罚款和刑罚等。

在澳大利亚合约交易对手有权通过合同违约赔偿金限定其损失,条件是这种违约赔偿金是对一方在特定情况发生时将遭受的损失进行的真实预先估计,而且这种违约赔偿金不因具有刑罚性质而无法执行。在澳大利亚对延误和履行的违约赔偿金常见于建筑合同。

20.5 标准化合同

在澳大利亚标准化合同经常(但不总是)用于建筑和基础设施合同。委托人和承包人在谈判开始时就使用何种形式的标准化合同(如有)作为谈判的基础达成一致,然后为适应项目的具体风险、各方及项目寻求的风险分配而修改合同,就偏离该标准形式达成一致。大型承包商或建筑或工程服务的大型采购商也可能拥有自己公司的“首选/标准”格式合同。

标准化合同很少不经修改即使用。

在澳大利亚使用的标准化建筑合同包括由下列两家机构出版的:

  • 国际咨询工程师联合会(FIDIC); 其合同包括设计建造和一揽子交钥匙工程(橙皮书)以及工厂和设计建造(金皮书)合同,这些合同通常用于涉及许多国际方的项目; 以及
  • 澳大利亚标准;其协议包括AS 2124-1992和AS 4000-1997合同一般条件和AS 4300-1995设计和施工合同的一般条件。

标准化合同被各方用作合同谈判通常和熟知的起点,使后续协议的条款能够被以通常和熟知的形式传达给其他利益相关者,如银行和分包商。澳大利亚承包市场的成熟参与者(包括发包方和承包方)已经制定了一系列“标准”修订,并试图将其纳入各种关键“标准”合同来加速达成高效和可靠的合同成果。

这些标准化的合同的出版商享有其知识产权。 因此,当各方希望使用这些标准化的合同时,其必须向出版商支付相关的版税,或者确保他们对相关标准合同已经有适当的特许安排。

20.6 项目争议解决

澳大利亚的建筑和基础设施合同经常提供规定的争议解决方法。这通常包括一轮或多轮高级管理人员在规定的最短时间内谈判,然后是有约束力的仲裁、诉讼或专家裁决。尽管具有约束力的仲裁仍然是解决争议的一种常用方法,特别是对于有国际组成部分或当事方的项目。仲裁地点可能在澳大利亚,但经常被指定在一个国际仲裁中心,如新加坡或伦敦。一些当事方决定选择有约束力的仲裁而不是法院程序,往往是因为仲裁裁决在海外执行相对容易。但也很常见澳大利亚大型基础设施项目的参与者最终选择了由法院(无论是澳大利亚还是其他法院)而不是仲裁,解决合同纠纷。这是因为法院争议程序通常没有仲裁程序更耗时或更昂贵(有些情况下时间更短、更便宜),当事人能享有程序的确定性和法院对相关方作出约束性决议的能力,例如要求非当事方披露某些文件。

在澳大利亚,各方通过具有约束力的专家裁决以便在相对较短的时间内解决某些类型的争议(通常是技术性争议),这种情况也相当普遍。

鉴于澳大利亚项目中使用的争议解决方案种类繁多,各方必须在签订合同时仔细考虑每种形式的争议解决方案的优缺点,以及其特定的合同情况和优先事项。

有关争议解决的更多细节,请参阅本指南第23章“解决争议”。

本章内容于2019年3月1日更新有效。

Last updated: 01/03/2019

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