Chapter 4

企业治理

在澳大利亚,监管人希望公司董事在履行其对公司的职责时,遵守较高的行为标准。董事一般必须在其考虑的相关事宜上使用其特殊的技能和经验, 并始终出于公司的最大利益行事,将这些利益放在一切外部利益之上。如果董事违反这些职责,他们作为个人以及公司,都可能受到惩罚,包括财务罚款和监禁。

法律承认,董事可以将其权力和责任委托给公司的执行高管代表其进行管理。但是某些责任不得委托代理,包括账目责任。

股东无权直接参与公司事务,或干预管理。但是他们有权选择或撤换董事,对于公众公司而言,本项权利不受限制。

 

4.1 董事的职责

概说

在澳大利亚,公司董事和高管在履行其对公司的职责时,要求遵守较高的商业行为标准。董事一般必须在其考虑的相关事宜上使用其特殊的技能和经验。如果董事违反其职责,他们作为个人以及公司,都可能受到惩罚,包括财务罚款和监禁。董事根据成文法和普通法规定对其公司承担的职责范围,详见下文。

普通法职责

根据普通法,董事具有以下职责:
  • 以诚信行事,按其认为对整个公司最为有利的方式,且不作为抵押物的方面,行使其裁量权;
  • 不以不正当目的行事,即不行使权力以获得某些私人好处,或未授予权力的目的;
  • 作为董事会,维持其具有的裁量权,并在未来不限制他们按照对公司最为有利的方式行事;
  • 避免利益冲突,即不进入董事与公司的利益具有个人利益冲突或可能有个人冲突的约定;及
  • 以审慎与勤勉行事,即董事使用其思想,考虑公司的整体地位。董事不得将自己对公司事务的无知作为幌子(因未做必要的调查造成的),而是必须检验其获得的信息,考虑他们在决策时可能需要的其他信息。

成文法职责

成文法规定的董事职责,包括在公司法2001年第2D.1部分(Cth)(公司法)。这些成文法规定的董事职责,是对以上普通法规定的董事职责的补充,虽然两套职责大致相同。公司法可以在特别的领域内施加其他更加具体的义务(例如对澳大利亚金融服务许可证的持有人施加义务,必须具有适当的冲突管理政策)。
根据公司法,董事们必须:
  • 按照一个合理的人作为在公司情况下的董事,并具有该董事相同的责任时,其可能会行使的审慎与勤勉行事;
  • 按对公司最为有利的方式,并以正当目的,以诚信行事;及
  • 不各以不恰当的方式使用信息或其地位,为其自身或他人获取好处,或对公司造成不利。

其他职责

根据公司法,董事没有主动的职责,防止公司在资不抵债的条件下进行交易。如果董事未能防止公司在下列情况下发生债务,董事即已违反本项义务:
  • 公司因发生上述债务而已经资不抵债或破产(或发生债务,包括该项债务);
  • 有合理的理由怀疑公司是(或可能成为)资不抵债;及
  • 董事主观上意识到上述理由,或合理的人处于公司中的类似地位,在公司的情况下可能意识到上述理由。
董事可以依赖于某些辩护,包括董事
  • 按合理的理由相信公司是有偿付能力的;
  • 依赖于相关和可靠的人士信息,董事按合理的理由相信该人在提供信息时是负责的;
  • 董事当时因病或其他正当的理由,未参与公司的管理;或
  • 董事采取所有合理措施,防止公司发生债务。
2017年,公司法进行修改,规定董事可以依赖于一项辩护,可以将资不抵债交易提交民事诉讼。如果清算人声称已经发生债务,但公司的资不抵债与一项诉讼有关,该项诉讼按合理推测可能对公司给出一个比此后的清算或破产管理更好的结局,那么董事可以就资不抵债交易免于责任。
 
#董事还要承担在其他立法文件中的职责,以及可能就不履约而对董事个人施加责任的职责。产生上述职责的主要领域可以是金融服务立法,环保立法、工作场所健康与安全法律,以及贸易实践法规。这些和其他法定职责,可以对公司股东、其员工和相关第三方承担。

董事能获得的法律保护

董事能获得多项法律保护或辩护,具体如下。

商业判断规则

如果董事做到以下各项,即在做出“商业判断”(即对公司的业务经营的相关方面做出采取或不采取任何行动的决定)时已经符合公司法和普通法规定的有关行使适当审慎与勤勉的要求:
  • 以诚信行事,并且目的正当;
  • 在该事项中没有重大的个人利益;
  • 合理相信已在适当程度上获得信息;及
  • 理性地相信,该判断是对公司最有利的(除非任何合理的人在该董事的地位上都不会如此认为,否则即认为属于此类情况)。
商业判断规则为董事提供一个安全的港湾,免于承担在诚信、知晓和理性的商业判断方面的个人责任。
董事在履行其总体上监督和监察的职责时,无法从商业判断规则中获得好处,因为上述职责不包括采取或不采取行动的任何决策。类似地,未考虑某一事宜,也不构成商业判断。

对信息和建议的依赖

在实践中,董事依据信息做出决定,但他们不会始终处于独立地核实并评估每一份信息的地位。
 
因此,法律承认董事有权依赖于员工、专业顾问或专家、其他董事或高管或董事会的信息或专家或专业建议,但上述依赖应以诚信为基础,并在董事已考虑到对公司的了解和公司结构与经营的复杂性之后,对信息或建议进行过独立评估。在某些情况下,董事的职责将主动要求董事获得这类专家建议。
 
董事无能力依赖于其他人的信息和建议,主要特征为:
  • 董事知晓向其提供的信息中的缺陷和不足;
  • 在所有情况下,有足够的关于信息的可靠性的“警告”,因此在董事地位上的合理的人可能采取措施,核实或以其他方式检验信息;或
  • 信息证明是不可靠的。
再者,董事不应只是听取管理方面的建议,而放弃其作为董事个人应承担责任的、自身对重要事宜的关注和检查的责任(包括立法地要求董事个人的责任,例如批准财务报告)。
 
这项原则适用于所有董事,包括董事长。但在实践中,董事长似乎比非执行董事更有机会评估从公司员工流向董事会的信息的可靠性,这项因素在确定董事长是否合理地行事方面可能会加以考虑。

赔偿与保险

公司可以赔偿董事(例如根据其构成文件或通过与董事签订一项赔偿契约)。但公司法禁止公司就下列各项对董事作出赔偿:
  • 对公司或相关公司实体承担的责任;
  • 在公司法项下,就违反某些职责的罚金或赔偿命令方面的责任;及
  • 不因以诚信行事引起的、向第三方承担的责任。
公司还可为其董事购买并维持保险,但对于是或曾经是公司高管的保险合同,公司或相关公司实体不必就故意违反公司职责行为或不适当使用其地位或信息的行为的责任(法律费用除外),支付或同意支付保险费。

违反董事职责的潜在后果

如果董事违反上述任何职责,或不满足其义务,他们可通过下列各方对其提起诉讼:
  • • 公司;
  • • 股东,根据法律派生诉讼规定(但法院按其裁量对申请人执行);
  • • 破产中的债权人、破产管理人和被信托人,在破产交易情况下;
  • • 第三方,在误导性和欺骗行为或反竞争行为情况下;及/或
  • • 监管机构,例如澳大利亚证券与投资委员会(ASIC)和澳大利亚竞争与消费者委员会 (ACCC).
作为一般规则,只有在缺乏诚实、勤免、审慎或正当目的的情况下,才会采取ASIC的执行行动。但董事也应牢记ASIC一般对董事都怀有的高标准期待。
 
另外,任何违反或声称违反董事职责的行为,都可能对董事的个人声誉和公司的声誉带来严重的影响。

4.2 被提名董事

被提名董事承担的职责

根据澳大利亚法律规定,被提名董事按其个人身份(而不是代表身份)接受委派,并受到任何公司董事的适用职责的通常要求的制约。
所有董事,包括被提名董事,有义务行使其权力,并按对公司最有利的方式,以诚信履行其职责;即他们必须按对股东(作为一般或总体组织)最有利的方式行事。法律对于被提名董事在多大程度上可以考虑其委派股东的利益,并没有明确规定。但是普遍接受的指导原则如下:
  • 委派人与公司的利益相一致:如果诚意地相信他们也是按对公司最有利的方式行事,被提名董事可按对其委派人最有利的方式行事;
  • 公司的利益:无论构成文件如何表述,董事由特定股东委派作为公司的董事这一事实,不允许董事无视整个公司的利益行事;及
  • 直接冲突:当委派人和公司的利益发生冲突时,除特殊情况外,被提名董事必须按对公司最有利的方式(优先于按对委派股东最有利的方式)行事。

被提名董事能将信息传递给其委派人

澳大利亚法律禁止董事(包括被提名董事)使用其以其董事身份获得的信息,为其自身或他人谋取好处(包括他们的委派股东),或给公司带来损害。这项义务与获得的信息相关联,因为该人是或曾是董事,并在董事不再任职之后继续有效。

董事还对公司承担保密义务。最终,本项保密义务优先于被提名董事可能对委派其到董事会的主要股东承担的义务。

被提名董事不得向其委派人披露其以其被提名董事身份获得的保密信息,除非公司的构成文件或公司与委派股东之间的协议另有规定,经董事会同意或其他特殊情况。但是处理这些义务有各种不同方式,包括正式协定和股东协议的规定。

4.3 委托代理

委托代理权

一般来说,非执行董事不参与公司的日常管理。法律承认,所有董事可将其某些权力和责任委托给公司的执行高管代其进行管理 ,但某些不可委托代理的责任除外(参见下节“不可委托代理的责任”)。公司法还允许董事将其任何权力委托给董事会、其他董事、公司员工或任何其他人(但公司构成文件另有规定的除外)。

不可委托代理的责任

澳大利亚普通法、立法和监管标准还要求,董事的某些责任不得委托代理,必须由董事自行完成。
为了履行其职责,所有董事必须:
  • 熟悉公司业务的基本情况;
  • 了解公司的业务动态信息;
  • 通过定期参加董事会会议,一般地监管公司的事务和政策;
  • 维持熟悉公司的财务状况,包括审议公司的财务报表和董事会文件,适当时再加以询问;及
  • 对公司的财务能力具有合理信息支持的意见。
虽然公司法里明确规定了称为“董事责任”的各项责任,该等责任仍必须处于董事会的范围,并且委托代理不会减少责任。虽然有助于完成责任而采取的措施,可以委托给管理人员,但董事会仍应承担最终的责任和监管责任。
例如,公司法要求董事承担批准并通过公司财务报表的责任。

执行董事的最高标准

非执行董事与执行董事都要承担法律职责、责任和潜在的责任。在实践中,执行董事以其执行者的身份而要求更高,虽然董事职责的措词可能相同。法院在考虑执行高管和执行董事的行为时会使用客观的标准,并考虑到相同职业或职位上人员的身份和应有的专业知识。重要的是,执行董事同时以“董事的眼光”和“管理人的眼光”(两者略有差异)考虑董事会和委员会上提出的问题。 

4.4 股东的权利

股东无权管理公司的事务。构成文件通常将管理权力全部交给董事会,再授权董事会将权力委托给一名或多名执行人员。虽然董事会对公司的战略和履行承担最终责任,但公司的日常经营通常是由董事会提示的执行主管负责,或在其监督下进行。

当然,股东的基本权利是任免董事。持有5%以上表决权股票的一名或多名股东可要求召开股东会议,或由其承担费用,在股东权力范围内有效地召集股东会议,讨论任何决议(例如,撤免董事、修改构成文件,或表决将公司停业)。100名股东一起或持有5%以上表决权股票的一名或多名股东可要求将某一决议提交下一次董事会召开的大会(提出要求之后2个月以上)讨论。公司的大会向股东提供介入管理和董事会的机会。有关大会的进一步信息,参见下文。

股东无权要求查阅有关公司法的信息。股东可向法院提出申请,要求其做出检查公司账簿的命令。股东根据普通法享有检查公司账簿的权利是有限的,除非就某些具体的争议或问题而言,检查是必需的。

大股东因其持有大量股份,经常能进一步介入管理和董事会。例如,大股东经常希望委派董事参与公司董事会,作为其发言人有效地行事,代表并保护其在公司中的利益。

 

4.5 股东大会

公众公司每个公历年必须至少召开一次年度大会(AGM),时间在其财务年度结束后5个月之内。对于私人公司,如果构成文件要求,也必须召开上述会议。由股东参加的会议必须受到规章的约
束(一般在公司的构成文件中规定),具体规定通知、会议时间和会议地点。
 
股东大会可在下列情况下召开:
  • 按任何董事自身的建议;或
  • 按持有至少5%表决权股票的股东的要求。
如果实际无法以任何方式召集会议,法院也可召集会议。
 
股东大会上可以通过两种类型的决议。普通决议要求简单多数票通过。但是,特别决议必须至少由75%的享有投票权的股东对决议投赞成票通过。公司法规定某些决定必须以特别决议通过。如果发生这种情况,还有附加的通知要求。公司的构成文件也可能有某些涉及股东大会或对某些决议的表决要求的规定。

4.6 澳交所上市公司的附加指南

公司治理准则(澳交所准则)与澳大利亚证券交易所(澳交所)公司治理委员会建议书规定了澳交所上市实体的公司治理实践的建议,这些建议可能会达到良好的治理效果,并符合大多数投资者在大多数情况下的合理期待。
 
澳交所准则一般不具有正式的约束力,但凡有违反准则的行为,公司必须在年度报告中披露并加以解释。澳交所准则对下列方面加以规范(包括其他方面):
  • 董事会的构成及董事的独立性;及
  • 董事委员会、宪章和公司行为准则。
本章内容于2019年3月1日更新有效。
Last updated: 01/03/2019

Key contacts

Quentin Digby
合伙人
+61 2 9322 4470
悉尼
Priscilla Bryans
合伙人
+61 3 9288 1779
墨尔本
Carolyn Pugsley
区域业务负责人 (公司组)澳大利亚
+61 3 9288 1058
墨尔本