Chapter 9

Restructuración e Insolvencia

Australia tiene un régimen jurídico integral en relación con la reestructuración y la insolvencia. Está predominantemente contenido en la Ley de Sociedades de 2001 (Corporations Act 2001 (Cth)). Los principales procedimientos de reestructuración e insolvencia en Australia son:

  • administraciones, incluidas las escrituras de acuerdo de empresa (DOCA, por sus siglas en inglés, deeds of company arrangement);
  • esquemas de arreglo;
  • liquidaciones (también conocidas como “winding ups”); y
  • administración especial (receiverships)

Cada uno de estos procedimientos se analiza a continuación.

En general, los procedimientos de reestructuración e insolvencia de Australia se consideran "favorables a los acreedores" y se centran en lograr el mejor rendimiento para los acreedores.

9.1 Administración

Resumen

La Administración se rige por la Parte 5.3A de la Ley de Sociedades y es la forma más común de reorganización corporativa. Implica el nombramiento de un administrador externo y está diseñada para resolver la dirección futura de una empresa. El administrador toma el control de la empresa y su negocio con el objetivo de maximizar las posibilidades de que la empresa o su negocio continúen existiendo o, si eso no es posible, para obtener un mejor rendimiento para los acreedores y los miembros de la compañía. Esto puede incluir la reorganización en la forma de una DOCA.

Nombramiento

La Administración comienza el día que se nombra un administrador. La compañía puede designar un administrador si su junta resuelve que la compañía es, o es probable que se convierta, en insolvente (es decir, si no puede pagar sus deudas a su vencimiento). Esto se conoce como "administración voluntaria".

Un liquidador o liquidador provisional también puede designar a un administrador si cree que la empresa es, o es probable que se convierta en, insolvente, o un acreedor garantizado que tenga un derecho de garantía exigible en el total, o sustancialmente en su totalidad, sobre la propiedad de una empresa. Sin embargo, los acreedores garantizados generalmente prefieren nombrar a un síndico (receiver).

Supervisión y control 

El administrador tiene el control de los negocios, propiedades y asuntos de la compañía, y tiene amplias facultades para continuar, terminar o enajenar el negocio o propiedad de la compañía (sujeto a ciertas excepciones).

Aunque el nombramiento de un administrador no puede revocarse, los acreedores o el tribunal pueden destituir a un administrador en determinadas circunstancias.

Etapas y tiempos

Las dos etapas principales de una administración son la primera y la segunda juntas de acreedores. En la primera junta se determinan dos cuestiones: (i) si el administrador debiese ser reemplazado por otra persona; y (ii) si debiese designarse un comité de acreedores.

La dirección futura de la compañía se decide en la segunda junta de acreedores. Los acreedores considerarán el informe del administrador y determinarán si: (i) la compañía debiese ejecutar una DOCA; (ii) la administración debiese terminar y el control de la compañía debiese ser devuelto a los directores; o (iii) la compañía debiese liquidarse.

Moratoria

Una suspensión, conocida como "moratoria", se aplica durante toda la administración, lo que impide, entre otras cosas, la liquidación de la empresa, que acreedores garantizados hagan valer sus derechos de garantía, que arrendadores o terceros tomen posesión de la propiedad arrendada o de que se es dueño, y procedimientos judiciales o de ejecución contra la empresa o su propiedad.

Hay excepciones a la moratoria, incluyendo cuando los acreedores obtienen el consentimiento del administrador, o autorización del tribunal, o han tomado medidas para hacer cumplir la garantía antes del inicio de la administración. Un acreedor garantizado con garantía sobre la totalidad, o sustancialmente la totalidad, de los bienes de la compañía también puede tomar medidas para hacer cumplir la garantía dentro del "período de decisión" (13 días hábiles desde la notificación del nombramiento del administrador).

La suspensión no suele impedir que las contrapartes ejerzan derechos contractuales para rescindir un contrato, acelerar la deuda o exigir el pago, pero se espera que esta posición cambie el 2018 cuando se prevé que entre en vigor una nueva legislación que restrinja la aplicabilidad de las cláusulas “ipso facto”.

Supensión ipso facto

Cuando una compañía entra en Administración existe una suspensión para las contrapartes contractuales de ejercer sus derechos contractuales (incluyendo  derechos de terminación del contrato), como consecuencia de:

  • la entrada en Administración de la compañía; 
  •  la posición financiera de la compañía;
  • una razón prescrita (ninguna razón ha sido prescrita a la fecha); o
  • algo que es sustancialmente contrario a lo anterior.

La suspensión ipso facto no pretende restringir a la contraparte contractual de ejercer su derecho de terminación por cualquier otro motivo distinto, tal como la falta de pago o falta de ejecución. La suspensión ipso facto no aplica a contratos celebrados con anterioridad al 1 de julio de 2018 y existen un número de exepciones, incluyendo ciertos tipos contractuales y ciertos derechos.

Operación del negocio

El administrador tiene el poder de operar los negocios de la compañía. La compañía puede continuar incurriendo en deudas y obligaciones, y vender productos y servicios en el curso ordinario de los negocios, con la autorización del administrador. El administrador es personalmente responsable de las deudas y responsabilidades incurridas en el desempeño de sus funciones y poderes por: (i) los servicios prestados; (ii) bienes comprados; (iii) propiedad contratada, usada u ocupada; y (iv) el reembolso del dinero prestado (y los costos e intereses relacionados). Sin embargo, el administrador tiene derecho a ser indemnizado con la propiedad de la compañía por deudas y responsabilidades incurridas en el desempeño de las funciones del administrador. En general, esto tendrá prioridad sobre los acreedores no garantizados pero no sobre los acreedores garantizados.

El negocio y la venta de activos

El administrador tiene el poder de enajenar el negocio y la propiedad de la empresa. El administrador debe actuar razonablemente en el ejercicio de ese poder. Sin embargo, el administrador no debe enajenar la propiedad garantizada, o propiedad de la que otra persona es el propietario o arrendador, a menos que: (i) la enajenación sea en el curso ordinario de los negocios de la compañía; (ii) se obtuvo el consentimiento por escrito del acreedor garantizado, propietario o arrendador; o (iii) el tribunal ha otorgado una autorización. El producto de la venta de propiedad garantizada debe aplicarse a cualquier deuda garantizada por el derecho de garantía sobre los activos vendidos. El comprador adquirirá los activos libres de reclamos y garantías existentes.

DOCA

Antes de la segunda junta de acreedores, cualquier persona puede proponer una reorganización a través de una DOCA. La DOCA puede recomendar una variedad de cosas para lograr un mejor rendimiento para los acreedores de lo que de otro modo estaría disponible en una liquidación. Los derechos de los acreedores garantizados, propietarios y arrendadores generalmente no se verán afectados por una DOCA (sujeto a ciertas excepciones importantes).

El administrador dará su opinión sobre si una DOCA es en el interés de los acreedores. Posteriormente, los acreedores votarán si la empresa debiese ingresar a la DOCA. Si la mayoría de los acreedores (por valor y número) vota a favor de dicho acuerdo, la DOCA será aprobada. Posteriormente será ejecutada por el administrador. Una DOCA obligará a la compañía, sus funcionarios y miembros, los administradores de la escritura y todos los acreedores (sujeto a ciertas excepciones).

9.2 Esquemas de acuerdo

Los esquemas de acuerdo en Australia pueden ser esquemas de acreedores (es decir, esquemas que afectan los derechos de los acreedores de una compañía) o esquemas de miembros (es decir, esquemas que afectan los derechos de los miembros (accionistas) de una compañía). Un esquema de acreedores es un compromiso o acuerdo aprobado por el tribunal entre una empresa y sus acreedores (o una clase de estos).

Un esquema de acuerdo generalmente es propuesto por una compañía a sus acreedores. El proceso incluye los siguientes 3 principales pasos :

  • se presenta una solicitud al tribunal para que se ordene una junta de acreedores (o de una clase de estos) para votar sobre el compromiso o acuerdo propuesto. Se debe avisar a la Comisión Australiana de Valores e Inversiones (ASIC, por sus siglas en inglés, Australian Securities and Investments Commission), que debe tener una oportunidad razonable de considerar los términos del compromiso o acuerdo propuesto y hacer presentaciones al tribunal;
  • la junta de los acreedores se lleva a cabo en la cual los acreedores votan sobre el compromiso o acuerdo propuesto; y
  • si los acreedores votan a favor del compromiso o acuerdo propuesto, el tribunal decide si aprueba o no el esquema.

Para ser aprobado, una mayoría en número y al menos un 75% en valor de los acreedores presentes y votantes debe votar a favor del esquema. El tribunal puede otorgar su aprobación al esquema sujeto a las condiciones que considere adecuadas. Una vez aprobado, el esquema entra en vigencia de acuerdo con sus términos.

Los esquemas de acuerdo de los acreedores generalmente solo se usan con respecto a las grandes reestructuraciones financieras ya que se consideran procesos relativamente largos y costosos.

Existe una suspensión ipso facto que aplica cuando un esquema de acuerdo se propone para evitar la liquidación por insolvencia de la empresa.

9.3 Liquidación forzosa y liquidación voluntaria

Las liquidaciones forzosas (cuando el tribunal ordena la liquidación de la empresa) y las liquidaciones voluntarias (en las que los accionistas votan a favor de la liquidación de la empresa) se rigen por la Ley de Sociedades y se utilizan comúnmente en Australia. Implican el nombramiento de un liquidador externo a la empresa. El objetivo de la liquidación es reunir los activos de la compañía, venderlos y distribuir el producto de la venta a los acreedores. El liquidador también tiene amplias facultades para investigar los asuntos de la compañía e impugnar ciertas transacciones realizadas por la compañía.

Iniciación

Liquidaciones Forzosas

Las liquidaciones forzosas se inician mediante una solicitud ante el tribunal para una orden de liquidación de la empresa. La solicitud puede ser hecha por una variedad de personas, incluyendo la compañía, sus miembros y acreedores. El tribunal puede dar la orden sobre una serie de fundamentos. Generalmente se hace sobre la base de que la compañía es insolvente. Se presume que la compañía es insolvente si no cumple con un requerimiento de pago (statutory demand).

Liquidaciones Voluntarias

Los miembros de una empresa pueden decidir liquidar la empresa mediante una liquidación voluntaria, en cuyo caso se nombra a un liquidador. Si los directores hacen una declaración de solvencia, será una liquidación voluntaria de los “miembros”, la cual pretende ser un proceso solvente. Si no se hace tal declaración, o si un liquidador encuentra posteriormente que la compañía es de hecho insolvente, será una liquidación voluntaria de los “acreedores”. Los acreedores de una empresa en administración también pueden designar a un liquidador en la segunda junta de acreedores, habiendo resuelto que la compañía se liquide. En esa instancia el administrador generalmente se convierte en el liquidador.

Supervisión y control

El liquidador supervisa y controla la liquidación. El tribunal tiene poca o ninguna participación, a menos que se presenten las solicitudes o el liquidador haya sido designado por el tribunal. El tribunal y los acreedores pueden, en determinadas circunstancias, eliminar y reemplazar al liquidador.

Operación del negocio

El negocio de la compañía generalmente se cierra antes o al comienzo de la liquidación. Sin embargo, el liquidador tiene el poder de continuar con el negocio de la compañía siempre que sea para la beneficiosa enajenación o liquidación del negocio.

El negocio y la venta de activos

El liquidador llevará a cabo una venta del negocio y los activos de la compañía con el fin de beneficiar a los acreedores. El liquidador tiene la libertad de elegir la naturaleza de la venta, y no necesita la aprobación de los acreedores o del tribunal, pero al hacerlo, el liquidador debe ejercer el debido cuidado y diligencia. Excepto en ciertas circunstancias relacionadas con la venta de bienes garantizados y pagos legalmente preferidos (payments statutorily preferred), los ingresos de la venta forman parte de los activos de la compañía disponibles para su distribución a los acreedores de la compañía. Si el liquidador vende bienes garantizados, el acreedor garantizado tendrá derecho a que se le pague el producto de cualquier venta con prioridad a otros acreedores. El liquidador no tiene el poder de vender activos sin garantía (a menos en ciertas circunstancias donde la garantía ha sido otorgada).

9.4 Administración especial (receivership)

Los acreedores garantizados pueden nombrar a funcionarios externos, conocidos como "síndicos" (receivers), para tomar posesión y vender la propiedad garantizada para pagar la deuda garantizada por el derecho de garantía. Un “síndico y gerente” tiene amplios poderes para administrar los negocios de la compañía y generalmente buscará venderla como una “empresa en marcha” (going concern).

La administración especial se rige por la Parte 5.2 de la Ley de Sociedades y el contrato de garantía entre la compañía y el acreedor garantizado. El tribunal también tiene el poder de designar síndicos, pero esto rara vez ocurre en la práctica.

Por lo general, el tribunal tiene poca o ninguna participación en la administración especial, aunque tiene ciertos poderes que puede ejercer si es necesario.

Existe una suspensión ipso facto que aplica cuando el "síndico" (receiver) es nombrado para tomar posesión de todos o sustancialmente todos los activos de la empresa.

Nombramiento

El contrato de garantía le otorga al acreedor garantizado el derecho de designar un síndico cuando la garantía se haga ejecutable. Esto generalmente sigue a la aparición de un “evento de incumplimiento”. El nombramiento se realiza mediante escritura, celebrada entre el acreedor garantizado y el síndico, y el síndico generalmente exige una garantía de indemnidad (indemnity) del acreedor garantizado.

Operación del negocio

El síndico con frecuencia opera el negocio de la compañía durante la administración especial si el síndico ha sido designado sobre todos los activos de la compañía.

El negocio y la venta de activos

El síndico tiene el poder de vender la propiedad garantizada sobre la cual fueron designados. El síndico debe tener cuidado razonable de vender la propiedad al valor de mercado o, si la propiedad no tiene un valor de mercado, al mejor precio razonablemente obtenible.

El producto de la venta se aplica según el contrato de garantía bajo el cual se designó al síndico. El contrato de garantía normalmente prevé el pago de los costos, gastos y remuneración del síndico primero y luego el reembolso de la deuda garantizada por el contrato de garantía. Cualquier excedente debe devolverse a la empresa.

9.5 Comparación con el Código de Quiebras de los Estados Unidos

Si bien las leyes de insolvencia en Australia y los Estados Unidos tienen propósitos similares, existen diferencias clave entre estos regímenes. En términos generales, el Capítulo 7 del Código de Quiebras de los EE. UU. (“Capítulo 7”) es el equivalente a la liquidación australiana. Ciertas características de la administración y los esquemas de acuerdo en Australia son análogas al Capítulo 11 del Código de Quiebras de los EE. UU. ("Capítulo 11"), sin embargo, también hay importantes distinciones.

El Capítulo 11 tiene la intención de tratar comprehensivamente con todos los acreedores y otros titulares de derechos en un solo proceso, lo cual tiene como objetivo dar como resultado un plan de reorganización. Si se aprueba, toda la deuda garantizada generalmente será tratada bajo dicho plan y toda la deuda no garantizada y las participaciones sobre el capital pueden verse comprometidas. Por el contrario, un esquema de acuerdo bajo la ley australiana solo trataría con una clase específica de deuda.

Presentar una solicitud de exención (relief) conforme al Capítulo 7 o el Capítulo 11 proporciona al deudor con una moratoria amplia, que suspende una serie de acciones de los acreedores. Esta moratoria tiene algunas similitudes con la suspensión aplicable durante una administración en Australia. Sin embargo, la suspensión en virtud de una liquidación en Australia es más limitada que una moratoria del Capítulo 7 o del Capítulo 11, y no hay una suspensión aplicable a un esquema de acuerdo conforme a la legislación australiana.

Bajo el Capítulo 11, un deudor y su administración pueden continuar operando el negocio y actuando para la compañía (excepto en circunstancias limitadas). El Capítulo 11 es un régimen de "deudor en posesión". Por el contrario, los regímenes australianos (a excepción de un esquema de acuerdo) implican el nombramiento de un administrador externo que toma el control y la administración de la empresa deudora.

Este capítulo está actualizado al 1 de marzo de 2019.

Last updated: 01/03/2019

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