Chapter 10

Regulación de la Inversión Extranjera

El Gobierno australiano acoge inversión extranjera que es consistente con el interés nacional de Australia y evalúa las propuestas caso a caso. Las evaluaciones de entidades y personas extranjeras que adquieren activos en Australia se llevan a cabo en virtud de la Ley de Adquisiciones y Tomas de Control Extranjeras de 1975 (Cth) (FATA, por sus siglas en inglés, Foreign Acquisitions and Takeovers) y las reglamentaciones conexas.

10.1 Resumen del marco regulatorio

La FATA otorga a la Tesorería Federal Australiana (Tesorería) el poder de prohibir una adquisición propuesta por personas extranjeras de ciertos activos o valores específicos en una sociedad australiana (o una sociedad extranjera que tenga activos o entidades australianos relevantes) que sean contraria al interés nacional (consulte la descripción de los factores del interés nacional más abajo). La Tesorería también puede realizar órdenes de desinversión cuando dicha inversión ya se haya implementado sin aprobación previa.

La Tesorería también tiene la facultad de aprobar propuestas sujetas a condiciones diseñadas para garantizar que la propuesta no sea contraria al interés nacional, por ejemplo, al imponer condiciones relacionadas con el pago de impuestos.

Los rechazos rotundos a propuestas de inversión extranjera en Australia han sido muy poco comunes, pero es relativamente común que la Tesorería imponga condiciones a las aprobaciones.

La decisión de la Tesorería se toma a través de consultas con el Consejo de Revisión de Inversiones Extranjeras (FIRB, por sus siglas en inglés, Foreign Investment Review Board). La Oficina de Impuestos de Australia (ATO, por sus siglas en inglés, Australian Taxation Office) apoya al FIRB administrando las solicitudes de inversión extranjera con respecto a propiedades inmobiliarias residenciales.

En relación con activos sensibles de infraestructura, el Centro de Infraestructura Crítica (CIC, por sus siglas en inglés, Critical Infrastructure Center) es también relevante. CIC monitorea y mantiene un registro de la propiedad y acuerdos operativos en relación con activos sensibles de infraestructura (en particular electricidad, agua, e infraestructura portuaria y de gas). FIRB y el CIC trabajan de manera unida (particularmente en asuntos de seguridad nacional) en relación con la inversión extranjera propuesta para los activos de infraestructura críticos. Adicional a los arreglos de propiedad, el CIC otorga opiniones en cuanto a estabilidad del sistema, seguridad de datos y acuerdos operativos.

Cuando se exige hacer una solicitud, es un delito celebrar un acuerdo incondicional para la adquisición o proceder con la adquisición sin la aprobación previa de la Tesorería.

El marco de inversión extranjera de Australia es complejo y tiene distintas capas, con múltiples umbrales y reglas que se aplican a diferentes grupos de inversionistas y tipos de inversiones. También hay innumerables excepciones que pueden ser aplicables en ciertas circunstancias. En consecuencia, se debiese considerar cuidadosamente y caso a caso la inversión propuesta para así determinar si se requiere o no de aprobación.

Las aprobaciones son válidas por 12 meses a partir de la fecha de la decisión. Es decir, la adquisición debe completarse dentro de 12 meses.

10.2 ¿Quienes requieren de aprobación para inversiones extranjeras?

Todas las personas extranjeras

De conformidad con la FATA, una “persona extranjera” generalmente es:

  • una persona que no reside habitualmente en Australia;
  • una sociedad, administrador de un fondo (trustee) o socio general de una asociación de responsabilidad limitada en la cual una persona que no reside habitualmente en Australia, una sociedad extranjera o un gobierno extranjero (junto con sus asociados) posee una participación accionaria de al menos el 20%;
  • una sociedad, administrador de un fondo (trustee) o socio general de una asociación de responsabilidad limitada en la que dos o más personas extranjeras (junto con sus asociados) tienen una participación accionaria agregada de al menos el 40%; o
  • un gobierno extranjero o un inversionista de un gobierno extranjero (ver más abajo).

En un nivel básico, la FATA requiere que la Tesorería (actuando a través del FIRB) sea notificada antes de una adquisición propuesta por una sola persona extranjera (junto con sus asociados) del 20% o más de los valores o votos (incluidos los votos potenciales o derechos a valores en conformidad con una opción) de una sociedad australiana (un "interés sustancial") con activos totales o valores emitidos valorados en más de $266 millones dólares australianos (un umbral más alto de $1.154 millones de dólares australianos se aplica a adquisiciones de ciertos inversionistas no gubernamentales de Chile, Japón, Corea del Sur, Estados Unidos, China y Nueva Zelanda en sectores no sensibles).

Además, un inversionista que desea realizar una inversión que resultará en un grupo de personas extranjeras separadas (junto con sus respectivas asociadas) poseyendo el 40% o más de los valores o votos o derechos sobre acciones de conformidad con una opción) de una sociedad australiana cumpliendo con los umbrales anteriores puede desear notificar a la Tesorería antes de la adquisición propuesta, ya que, si bien dicha adquisición no es de notificación obligatoria, la Tesorería tiene el poder de deshacer (unwind) la adquisición si se determina que ésta es contraria los intereses nacionales.

Inversionistas de gobiernos extranjeros

Reglas más estrictas se aplican a las inversiones de inversionistas de gobiernos extranjeros. La definición de un inversionista de gobierno extranjero es muy amplia y puede recoger a muchos inversionistas comerciales y vehículos de capital privado (private equity vehicles) con inversionistas de gobiernos extranjeros aguas arriba (incluso cuando dichos inversionistas gubernamentales son completamente pasivos).

En un nivel alto, un inversionista de gobierno extranjero incluye gobiernos extranjeros, sus agencias (por ejemplo, empresas estatales y fondos soberanos de capital (sovereign wealth funds) y entidades en las que:

  • los gobiernos extranjeros, sus agencias o asociados (incluidos otros inversionistas de gobiernos extranjeros del mismo país) tienen un interés del 20% o más; o
  • múltiples inversionistas de gobiernos extranjeros colectivamente tienen un interés sustancial agregado del 40% o más.

En general, independientemente del valor monetario de la inversión, todas las inversiones directas (que generalmente es del 10%, pero pueden ser menores según las circunstancias) de un inversionista de un gobierno extranjero en una entidad australiana requieren aprobación. El FIRB tiene la visión de que cualquier cadena de derechos en entidades corporativas del 10% o más donde un gobierno extranjero está en la parte superior de la cadena hace que la entidad que se encuentra en la parte inferior sea un inversionista de gobierno extranjero.

Los inversionistas deben ser conscientes de que los derechos de los inversionistas de gobiernos extranjeros se pueden rastrear a través de estructuras de propiedad (ownership structure), de modo que una subsidiaria australiana que se encuentra más abajo en una estructura de propiedad puede considerarse un inversionista de gobierno extranjero para efectos de la FATA simplemente por la presencia de un inversionista de gobierno extranjero más arriba en la estructura de propiedad. La dirección actual indica que el FIRB rastreará dicha propiedad a través de intereses sustanciales o intereses directos (según corresponda), independientemente de si el mayor inversionista del gobierno extranjero está en condiciones de controlar efectivamente esa filial australiana inferior o no.

10.3 Umbrales de notificación más bajos para ciertos activos

La FATA también contiene disposiciones importantes, que imponen diferentes umbrales y obligaciones, con respecto a las adquisiciones de:

  • tierras australianas (incluidas propiedades mineras y de producción) y compañías cuyos activos de tierras australianas comprenden más del 50% del valor de sus activos totales (teniendo en cuenta que los umbrales correspondientes varían para cada tipo de tierra);
  • agro-negocios y empresas cuyos activos agrícolas comprenden más del 50% del valor de sus activos totales;
  • empresas en sectores sensibles, que incluyen medios de comunicación, telecomunicaciones, transporte, defensa e industrias relacionadas con el ejército tecnologías de encriptación y de seguridad y sistemas de comunicación, y la extracción de uranio y plutonio o la operación de instalaciones nucleares; e
  • inversiones de cartera en el sector de medios de comunicación del 5% o más (todos los inversionistas extranjeros deben obtener aprobación para realizar inversiones de al menos el 5% o más en un negocio de medios de comunicación australiano, independientemente del valor de la inversión).

10.4 La prueba del interés nacional

La Política de Inversión Extranjera describe las siguientes "Consideraciones de Interés Nacional", que el Gobierno australiano considera al evaluar las propuestas de inversión extranjera.

Seguridad nacional: el gobierno considera hasta qué punto las inversiones afectan la capacidad de Australia para proteger sus intereses estratégicos y de seguridad.

Competencia: el gobierno considera el impacto de la inversión propuesta en la diversidad de propiedad y competencia dentro de las industrias y sectores australianos. Una consideración particular es si una inversión propuesta puede dar como resultado que un inversionista adquiera el control sobre los precios del mercado y la producción de un bien o servicio, ya sea dentro de Australia o en la industria global relevante. La Comisión Australiana para la Competencia y Protección del Consumidor (ACCC, por sus siglas en inglés, Australian Competition And Consumer Commission) examina cuestiones de competencia de conformidad con el régimen de política de libre competencia de Australia. Este examen es independiente del régimen de inversión extranjera de Australia.

Otras políticas del Gobierno australiano (incluyendo impuestos): el gobierno considera el impacto de una propuesta de inversión extranjera en los ingresos fiscales de Australia. Se pueden considerar otras políticas, como la política ambiental, y una inversión propuesta se evaluará de acuerdo con su coherencia con esos objetivos de política.

Impacto en la economía y la comunidad: el gobierno considera el impacto de la inversión propuesta en la economía en general, incluido el impacto de cualquier plan para reestructurar una empresa australiana después de la adquisición, la naturaleza del financiamiento de la adquisición y el nivel de inversión australiana, participación en la empresa que permanecerá después de la adquisición, así como los intereses de los trabajadores, los acreedores y otras partes interesadas.

Carácter del inversionista: el gobierno considera hasta qué punto el inversionista opera de forma comercial transparente y está sujeto a una regulación y supervisión adecuadas y transparentes, así como a las prácticas de gobierno corporativo del inversionista. En el caso de los inversionistas que son administradores de fondos, incluidos los fondos soberanos de capital, el gobierno considera la política de capital del fondo y cómo propone ejercer el poder de voto en relación con las empresas australianas en las que el fondo se propone adquirir una participación. Las propuestas de inversionistas extranjeros que operan sobre una base transparente y comercial tienen menos probabilidades de suscitar preocupaciones de interés nacional que las propuestas de aquellas que no lo hacen.

Factores adicionales: el gobierno prestará especial atención en cuanto a si el interés nacional de Australia se cumple en transacciones que involucran al sector agrícola, la tierra residencial y los inversionistas de gobiernos extranjeros.

Es importante reconocer que la suposición dominante es que la inversión extranjera es buena para la economía, por lo que las inversiones no serán contrarias al interés nacional, excepto en circunstancias excepcionales.

10.5 Otra legislación relevante

Las personas extranjeras también debiesen saber que la legislación (distinta de la FATA) incluye otros requisitos y/o impone límites a la inversión extranjera en los siguientes casos:

  • la propiedad extranjera en el sector bancario debe ser coherente con la Ley de Bancos de 1959 (Banking Act 1959 (Cth)), la Ley del Sector Financiero (Accionariado) de 1998 (Financial Sector (Shareholdings) Act 1998 (Cth)) y la política bancaria;
  • la propiedad extranjera total en una aerolínea internacional australiana (incluida Qantas) está limitada al 49% (consulte la Ley de Navegación Aérea de 1920 (Air Navigation Act 1920 (Cth)) y la Ley de Venta de Qantas de 1992 (Qantas Sale Act 1992 (Cth)));
  • La Ley de Aeropuertos de 1996 (Airports Act 1996 (Cth)) limita la propiedad extranjera de algunos aeropuertos al 49%, con un límite de propiedad sobre línea aérea del 5% y los límites de propiedad cruzada entre el aeropuerto de Sydney (junto con Sydney West) y los aeropuertos de Melbourne, Brisbane o Perth;
  • la Ley de Registro de Embarques de 1981 (the Shipping Registration Act 1981 (Cth)) exige que un buque sea de propiedad mayoritariamente australiana si debe registrarse en Australia, a menos que se designe como fletada (chartered) por un operador australiano; y
  • la propiedad extranjera total de Telstra está limitada al 35 por ciento y los inversionistas extranjeros individuales solo pueden poseer hasta el 5%.

10.6 Consideraciones prácticas

Las personas extranjeras deben presentar solicitudes antes de cualquier transacción de notificación obligatoria o celebrar contratos condicionales a la aprobación de la inversión extranjera. No se debiese proceder con dicha transacción hasta que la Tesorería notifique el resultado de su revisión.

El gobierno incentiva a los inversionistas potenciales a tomar contacto con el FIRB antes de presentar solicitudes sobre propuestas significativas para permitir la oportuna consideración de la propuesta.

10.7 Certificados de exención

De conformidad con la FATA, las personas extranjeras están obligadas a notificar a la Tesorería en relación con cada inversión individual (salvo que se encuentren de otra manera exentos). El gobierno ha introducido certificados de exención en relación con adquisiciones múltiples como una forma de reducir la carga regulatoria de la FATA.

El otorgamiento de dichos certificados de exención se evaluará caso a caso para asegurarse de que no sean contrarios al interés nacional. Sin embargo, es improbable que el certificado de exención sea otorgado a un inversionista que realiza negocios en Australia por primera vez.

El certificado de exención generalmente especifica el valor máximo de intereses que pueden ser adquiridos y el período durante el cual las adquisiciones pueden ser realizadas. Normalmente, los certificados de exención  concedidos estarán sujetos a condiciones de informes periódicos (por ejemplo, informes trimestrales  de cumplimiento y reporte de adquisiciones realizadas bajo el certificado de exención) y a menudo  obviarán el requisito de notificar a la Tesorería de ciertas inversiones  propuestas, dejando intactas las facultades de la Tesorería para realizar órdenes de desinversión una vez finalizada la inversión.

Existen dos tipos de certificado de exención, a saber:

Certificado de exención para adquisiciones de empresas

El certificado de exención para empresas permite programas de adquisición de participaciones en activos de una empresa australiana o de valores en una entidad, incluyendo intereses adquiridos mediante el negocio de aseguramiento (underwriting).

Los certicados de exención para empresas generalmente son adecuados  para grandes fondos de inversión, particularmente aquellos con inversionistas de gobiernos extranjeros de bajo riesgo. También es adecuado  para aquellos tipos de inversionistas que pueden no tener en mente adquisiciones objetivo (target) precisas cuando buscan la aprobación,  pero que tienen la intención de realizar una serie de inversiones pasivas en sectores o industrias que normalmente no se consideran sensibles desde una perspectiva de interés nacional.

No existe un límite máximo estándar de duración de un certificado de exención  para empresas, pero las aplicaciones generalmente buscan un certificado por un período mayor a 12 meses.

Certificado de exención para programa de acquisición de intereses en tierras

Personas extranjeras que realicen múltiples adquisiciones de intereses en tierra pueden aplicar a una aprobación directa para un programa de adquisición de tierras sin tener que obtener aprobaciones individuales. El certificado de exención está destinado a personas extranjeras con gran volumen de acquisiciones en intereses en tierras (generalmente no para individuos).

Mientras que estos certificados de exención anteriormente sólo habían sido otorgados por un período predeterminado de 12 meses, dichos certificados ahora son otorgados por períodos mayores o menores.

10.8 Proceso de solicitud

La FATA proporciona a la Tesorería 30 días para tomar una decisión a partir de la fecha del pago de la tarifa exigida. La Tesorería tiene otros 10 días para notificar a los solicitantes de la decisión. Además, la Tesorería también puede emitir una orden provisional (que está a disposición del público) extendiendo el plazo de decisión por hasta 90 días. La FATA proporciona a la Tesorería 30 días para tomar una decisión a partir de la fecha del pago de la tarifa exigida. La Tesorería tiene otros 10 días para notificar a los solicitantes de la decisión. Además, la Tesorería también puede emitir una orden provisional (que está a disposición del público) extendiendo el plazo de decisión por hasta 90 días.

En la práctica, a veces se solicita a los solicitantes que acepten extender la fecha de decisión mientras el FIRB y la Tesorería consideran la solicitud (lo que un solicitante puede hacer para así evitar que se realice una orden provisional). La probabilidad de que esto ocurra depende de la sensibilidad de la solicitud, el enfoque de política actual del gobierno y el número de solicitudes que se estén evaluando.

Las solicitudes pueden presentarse en línea y pueden ser realizadas por los asesores del solicitante.

10.9 Tarifas

Se deben pagar tarifas para presentar una solicitud al FIRB. Las tarifas son actualizadas cada año fiscal particendo de los promedios del Índice de Precios al Consumidor.

La siguiente tabla resume las tarifas aplicables a asuntos corporativos para el año fiscal que termina el 30 de junio de 2019.

Hay una serie de exenciones y reglas que se aplican al calcular la tarifa final pagadera por el solicitante en la solicitud al FIRB. Una común exención de tarifas establece que en circunstancias en las que múltiples acciones corporativas que captan tarifas separadas están cubiertas por un solo acuerdo, solo se paga una tarifa (que es la tarifa más alta aplicable).

10.10 Condiciones

Los tipos de condiciones que la Tesorería impone a cualquier aprobación generalmente dependerán de las agencias gubernamentales consultadas como parte de la solicitud. La Tesorería generalmente consultará con la ATO y consultará regularmente con la ACCC y la Organización de Inteligencia de Seguridad  Australiana (Australian Security Intelligence Organisation).

La Tesorería tiene actualmente la práctica de imponer condiciones tributarias estándar en la mayoría de las aprobaciones del FIRB. Estas condiciones tributarias estándar cubren las siguientes áreas: cumplimiento continuo con las leyes tributarias de Australia, suministro de información a la ATO, compromiso de pagar deudas fiscales pendientes e informes anuales sobre el cumplimiento de estas condiciones fiscales al FIRB. Las condiciones fiscales adicionales solo se imponen en circunstancias en que la ATO considera que la inversión extranjera tiene un riesgo fiscal significativo o particular.

Dependiendo de la sensibilidad de la transacción, la Tesorería también puede imponer otras condiciones, incluyendo condiciones que proporcionen un nivel mínimo de gobierno corporativo independiente australiano (por ejemplo, número mínimo de directores independientes australianos, presidente independiente australiano, etc.) o condiciones que aseguren que las operaciones se llevan a cabo fuera de Australia (por ejemplo, reuniones de la junta que se celebrarán en Australia y sede central en Australia).

Este capítulo está actualizado al 1 de marzo de 2019.

Last updated: 01/03/2019

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