Chapter 4

Gobierno Corporativo

En Australia, los reguladores esperan que los directores de las empresas cumplan con altos estándares de conducta en el desempeño de sus deberes con la compañía. En general, se requiere que los directores utilicen sus habilidades especiales y experiencia pertinente para el asunto en cuestión y que siempre actúen en el mejor interés de la empresa, priorizando esos intereses por sobre cualquier interés externo. Si un director incumple sus deberes, ellos individualmente, así como la compañía, podrían ser objeto de sanciones, incluidas sanciones financieras y prisión.

La ley reconoce que los directores pueden delegar sus poderes y obligaciones a los ejecutivos de la compañía para que estos la administren en su nombre. Sin embargo, algunas responsabilidades no pueden ser delegadas, incluida la responsabilidad por las cuentas de la compañía.

Los accionistas no tienen derecho a participar directamente en los asuntos de la empresa ni a interferir con la administración. Sin embargo, sí tienen derecho a elegir o remover a los directores, y en el caso de las empresas públicas, este derecho no puede restringirse.

4.1 Deberes de los directores

Resumen

En Australia, altos estándares de conducta comercial se requieren de los directores y funcionarios de la compañía en el desempeño de sus deberes con la compañía. En general, se exige que los directores utilicen sus habilidades especiales y experiencia pertinente para el asunto en cuestión. Si un director incumple sus deberes, ellos, individualmente, así como la compañía, podrían ser objeto de sanciones, incluidas sanciones financieras y prisión. El rango de los deberes que los directores deben a su compañía en conformidad a la ley y el derecho común se describen a continuación.

Deberes del Derecho Común

Según el derecho común, los directores tienen el deber de:

  • actuar de buena fe y ejercer su discreción en lo que consideran que es el mejor interés de la empresa como un todo y no para un propósito colateral;
  • no actuar con un propósito indebido, es decir, no ejercer sus poderes para obtener alguna ventaja privada o para cualquier fin para el cual no se haya otorgado el poder;
  • mantener, como directorio, cualquier discrecionalidad que tengan y no limitarse en el futuro a actuar en el mejor interés de la compañía;
  • Evitar los conflictos de interés, esto es, no suscribir acuerdos en los que un director tiene un interés personal en conflicto, o posiblemente en conflicto, con los intereses de la empresa; y
  • actuar con cuidado y diligencia, lo que significa que los directores deben utilizar sus mentes para considerar la posición de la empresa en su conjunto. Los directores no pueden esconderse tras la ignorancia de los asuntos de la compañía (cuando esto resulta de una falla en hacer las averiguaciones necesarias) sino que deben poner a prueba la información que se les presenta y considerar qué otra información pueden requerir en su proceso de toma de decisiones.

Deberes legales

Los deberes legales de los directores están contenidos en la Parte 2D.1 de la Ley de Sociedades de 2001 (Corporations Act 2001 (Cth)). Estos deberes legales aplican además de los deberes de los directores bajo derecho común mencionados anteriormente, aunque los dos grupos de deberes son ampliamente consistentes. La Ley de Sociedades puede imponer otras obligaciones más específicas en el contexto de un sector particular (por ejemplo, la obligación impuesta a un titular de una Licencia de Servicios Financieros de Australia de tener una política apropiada de manejo de conflictos).

Bajo la Ley de Sociedades, los directores deben:

  • actuar con el grado de cuidado y diligencia que una persona razonable ejercería si él o ella fuera un director en las circunstancias de la compañía y tuviera las mismas obligaciones que ese director;
  • actuar de buena fe en los mejores intereses de la compañía y para un propósito apropiado; y
  • no usar información de manera inapropiada o su posición para obtener una ventaja para sí o para otra persona o para perjudicar a la compañía.

Otros deberes

En virtud de la Ley de Sociedades, existe un deber positivo sobre los directores de evitar que la empresa realice negocios u operaciones en caso de insolvencia. Un director incumple esta obligación si no evita que la empresa incurra en una deuda cuando:

  • la compañía es insolvente o se vuelve insolvente al incurrir en esa deuda (o al incurrir en deudas que incluyen esa deuda);
  • hay motivos razonables para sospechar que la empresa es (o se convertiría) en insolvente; y
  • el director estaba consciente de esos motivos, o una persona razonable en una posición similar en una empresa, en las circunstancias de la compañía, habría estado consciente.

Hay ciertas defensas en las que un director puede apoyarse, incluyendo que el director:

  • creía razonablemente que la compañía era solvente;
  • se basó en la información de una persona competente y confiable a quien el director creía razonablemente como responsable de proporcionar dicha información;
  • el director no participó en la administración de la empresa en ese momento debido a una enfermedad u otra buena razón; o
  • el director tomó todas las medidas razonables para evitar que la empresa incurriera en la deuda.

El año 2017, la Ley de Sociedades fue modificada para proporcionar a los directores una defensa contra las acciones civiles por operaciones en insolvencia. Los directores ahora tendrán una excepción de responsabilidad por operaciones en insolvencia cuando la deuda que el liquidador alega que se incurrió mientras la compañía era insolvente se incurrió en relación a un curso de acción que es razonablemente probable que proporcione un mejor resultado para la compañía que la inmediata liquidación o administración.

Los directores también tienen deberes que se encuentran en otros cuerpos legislativos y que en caso de incumplimiento puede imponerles responsabilidad personal. Las principales áreas donde surgen estos deberes se pueden encontrar en la legislación de servicios financieros, legislación ambiental, leyes de salud y seguridad en el lugar de trabajo y reglamentos de prácticas comerciales. Estos y otros deberes legales pueden ser debidos a los accionistas de la compañía, sus empleados y terceros pertinentes.

Protecciones legales disponibles para los directores

Existen varias protecciones legales o defensas disponibles para los directores, como se establece a continuación.

Regla del juicio comercial 

Los directores cumplirán con el requisito de ejercer la debida diligencia tanto de conformidad a la Ley de Sociedades como con el derecho común si, al emitir un “juicio comercial” (es decir, cualquier decisión de tomar o no medidas con respecto a asuntos relevantes para las operaciones comerciales de la compañía), ellos:

  • actúan de buena fe y para un propósito apropiado;
  • no tienen un interés personal material en el asunto;
  • se informan en la medida en que razonablemente crean que es apropiado; y
  • crean racionalmente que el juicio va en el mejor interés de la empresa (lo que se considerará que es cierto a menos que ninguna persona razonable en la posición del director pudiera mantener esa convicción).

La regla del juicio comercial proporciona a los directores un puerto seguro (safe harbour) frente a la responsabilidad personal en relación con juicios comerciales honestos, informados y racionales.

Los directores no podrán aprovechar la regla del juicio comercial cuando están desempeñando sus deberes de supervisión y fiscalización general, ya que estos deberes no conllevan ninguna decisión de actuar o no. Del mismo modo, el no considerar un asunto no constituye un juicio comercial.

Confianza en la información y asesoría 

En la práctica, los directores no siempre estarán en condiciones de verificar y evaluar de forma independiente cada información en la que deben basar sus decisiones.

En consecuencia, la ley reconoce que los directores tienen derecho a confiar en la información o asesoría profesional o experta de un empleado, consejero profesional o experto, otro director o funcionario, o un comité del directorio, siempre que al confiar se haya hecho de buena fe, y después el director haya realizado una evaluación independiente de la información o asesoría teniendo en cuenta el conocimiento que el director tiene de la empresa y la complejidad de la estructura y las operaciones de la empresa. En ciertos casos, los deberes de los directores requerirán que los directores obtengan activamente este tipo de asesoría experta.

Los requisitos principales respecto a la capacidad de los directores para confiar en la información y la asesoría de terceros son:

  • el director tiene conocimiento de las deficiencias o inexactitudes en la información que se le ha proporcionado;
  • en todas las circunstancias, hay suficientes "señales de advertencia" con respecto a la confiabilidad de la información, de tal manera que una persona razonable en el puesto del director tomaría medidas para verificar o comprobar la información; o
  • la información no es confiable.

Además, los directores no pueden sustituir la asesoría de la administración de la compañía por su propio estudio y examen de un asunto importante que cae específicamente dentro del alcance de las obligaciones individuales de cada director (incluidas las obligaciones que la legislación impone a los directores personalmente, como la aprobación de los informes financieros).

Este principio se aplica a todos los directores, incluido el director general o gerente general. En la práctica, sin embargo, es probable que el director general esté en una mejor posición que los directores no ejecutivos para evaluar la confiabilidad de la información que fluye desde los empleados de la empresa al directorio y este factor se tendrá en cuenta al determinar si un director general ha actuado razonablemente atendidas las circunstancias.

Indemnidad y seguros

Una empresa puede indemnizar a los directores (por ejemplo, en virtud de su constitución o al celebrar una escritura de indemnidad (indemnity deed) con los directores). La Ley de Sociedades, sin embargo, prohíbe a una compañía indemnizar a un director contra:

  • responsabilidad debida a la compañía u órganos corporativos relacionados;
  • responsabilidad por multas pecuniarias u órdenes de compensación bajo la Ley de Sociedades por el incumplimientos de ciertos deberes; y
  • responsabilidad debida a un tercero y que no surja de una conducta de buena fe.

Una compañía también puede contratar y mantener un seguro para sus directores. Sin embargo, una compañía o órgano corporativo relacionado no debe pagar, o acordar pagar, una prima por un contrato que asegure a una persona que es, o ha sido, un funcionario de la compañía por su responsabilidad (salvo la responsabilidad por costos legales) que surja de una conducta que involucra un incumplimiento deliberado del deber en relación con la empresa o que surja del uso indebido de posición o información. 

Posibles consecuencias de incumplir los deberes de los directores

Si los directores incumplen cualquiera de los deberes mencionados anteriormente o no cumplen con alguna de sus obligaciones, pueden ser sometidos a un procedimiento contra ellos por parte de:

  • la compañía;
  • los accionistas de acuerdo a las disposiciones legales de acción derivada (siempre que el tribunal, a su discreción, autorice al solicitante);
  • acreedores, administradores en insolvencia y administradores de fondos (trustees) en quiebra en el contexto de operaciones en insolvencia;
  • terceros en el contexto de conductas engañosas o falsas o comportamientos anticompetitivos; y/o
  • autoridades reguladoras como la Comisión Australiana de Valores e Inversiones (ASIC, por sus siglas en inglés, Australian Securities and Investments Commission) y Comisión Australiana para la Competencia y Protección del Consumidor (ACCC, por sus siglas en inglés, Australian Competition And Consumer Commission).

Como regla general, la acción de cumplimiento (enforcement action) por parte de la ASIC solo se tomará cuando haya una falta de honestidad, debido cuidado, diligencia o un propósito apropiado. No obstante, los directores también debiesen recordar las altas expectativas que tiene la ASIC en general sobre los directores.

Adicionalmente, cualquier incumplimiento o presunto incumplimiento de los deberes de los directores podría tener un impacto significativo en la reputación personal de un director y la reputación de la compañía.

4.2 Directores nominados

Deberes de los directores nominados

Como una cuestión de derecho australiano, un director nominado es nombrado en su capacidad personal (en lugar de una capacidad representativa) y está sujeto a la gama habitual de deberes de los directores aplicables a cualquier director de una empresa.

Todos los directores, incluidos los directores nominados, tienen el deber de ejercer sus poderes y cumplir con sus deberes de buena fe en el mejor interés de la empresa, lo que significa que deben actuar en el mejor interés de los accionistas como un organismo general o colectivo. La ley no es clara en cuanto a la medida en que un director nominado puede considerar los intereses de su accionista nominador. Sin embargo, los principios rectores generalmente aceptados son los siguientes:

  • alineación de intereses del nominador y la empresa - los directores nominados pueden actuar en el interés de su nominador si creen de buena fe que también están actuando en el mejor interés de la compañía;
  • intereses de la empresa: independientemente de lo que diga la constitución, el hecho de que un director haya sido nominado al cargo de director de una empresa por un accionista en particular no permite al director actuar sin tener en cuenta los intereses de la empresa como un todo; y
  • conflicto directo: cuando los intereses del nominador y la empresa entran en conflicto, en ausencia de circunstancias especiales, el director nominado debe actuar en el mejor interés de la empresa (con preferencia al mejor interés del accionista nominador).

Capacidad de los directores nominados para pasar información a su accionista nominador

La ley australiana prohíbe a los directores, incluidos los directores nominados, utilizar la información que hayan obtenido en su calidad de director para obtener una ventaja para ellos o para otra persona (incluido el accionista nominador) o para perjudicar a la empresa. La obligación comprende la información obtenida porque una persona es o fue director y continúa después de que el director ya no esté en el cargo.

Un director también tiene un deber de confidencialidad con la empresa. En última instancia, este deber de confidencialidad anula cualquier obligación que un director nominado pueda tener con el accionista mayoritario que lo nombró para el directorio.

Un director nominado no debe revelar información confidencial que haya obtenido en su calidad de director nominado a su accionista nominador, a menos que exista una disposición en la constitución de la compañía o en un acuerdo entre la compañía y el accionista que disponga lo contrario, exista aprobación del directorio u otras circunstancias especiales. Sin embargo, hay una variedad de formas de manejar estas obligaciones, incluidos protocolos formales y las disposiciones en Pactos de Accionistas.

4.3 Delegación

Poder para delegar

No se espera que un director no ejecutivo participe en la administración diaria de la empresa. La ley reconoce que todos los directores pueden delegar algunos de sus poderes y obligaciones a los funcionarios ejecutivos de la compañía para que estos administren en su nombre, con la excepción de algunas responsabilidades no delegables (consulte la sección “Obligaciones indelegables” a continuación). La Ley de Sociedades también permite a los directores delegar cualquiera de sus poderes en un comité del directorio, otro director, un empleado de la compañía o cualquier otra persona (a menos que la constitución de la compañía disponga lo contrario).

Obligaciones indelegables

El derecho común australiano, la legislación y las normas reglamentarias también han tenido el efecto de exigir que ciertas obligaciones de los directores no puedan delegarse y deban ser cumplidas por los propios directores.

Para cumplir con sus deberes, todos los directores deben:

  • familiarizarse con los fundamentos del negocio o negocios de la compañía;
  • mantenerse informados sobre las actividades de la compañía;
  • monitorear, en general, los asuntos y las políticas de la compañía a través de la asistencia regular a las reuniones del directorio;
  • estar al tanto del estado financiero de la compañía, incluida la revisión de los estados financieros de la compañía y los documentos del directorio y realizar consultas adicionales cuando corresponda; y
  • tener una opinión razonablemente informada sobre la capacidad financiera de la compañía.

Cuando una obligación especifica se impone expresamente como una "obligación del director" en virtud de la Ley de Sociedades, esta debe permanecer en el dominio del directorio y las delegaciones no pueden eliminar responsabilidad por dicha obligación. Si bien los pasos que ayudarán a cumplir con la obligación se pueden delegar a la administración, la obligación y la supervisión final no se pueden trasladar del directorio. Por ejemplo, la Ley de Sociedades impone a los directores la obligación de aprobar y adoptar los estados financieros de la compañía.

Estándar superior para los directores ejecutivos

Tanto los directores no ejecutivos como los ejecutivos tienen deberes legales, obligaciones y posibles responsabilidades. En la práctica, los directores ejecutivos tienen un nivel más alto en virtud de su función ejecutiva, aunque la redacción de los deberes de los directores es la misma. Un tribunal aplicará un estándar objetivo al considerar la conducta de los funcionarios ejecutivos y los directores ejecutivos y considerará el rol y la experiencia esperada de las personas en la misma vocación o cargo reconocido. Es importante que los directores ejecutivos consideren las cuestiones planteadas en las reuniones del directorio y el comité a través de la "mirada del director" (director lens), así como la "mirada del administrador" (management lens) (que puede ser ligeramente diferente). 

4.4 Derechos de los accionistas

Los accionistas no tienen el derecho de administrar los asuntos de la compañía. La Constitución por lo general confiere todos los poderes de administración al directorio y autoriza al directorio a delegar esos poderes a uno o más ejecutivos. Si bien el directorio conserva la responsabilidad final sobre la estrategia y el desempeño de la compañía, la operación diaria de la compañía generalmente se lleva a cabo por, o bajo la supervisión del director ejecutivo (chief executive officer), según lo indique el directorio.

Por supuesto, el derecho principal de los accionistas es elegir o remover a los directores. Un accionista o accionistas que posean más del 5% de las acciones con derecho a voto pueden solicitar que se lleve a cabo una junta de accionistas o, a su propio costo, convocar una junta de accionistas para considerar cualquier acuerdo válido dentro de los poderes de los accionistas (por ejemplo, remover a un director, enmendar la Constitución o decidir liquidar la compañía). 100 accionistas en conjunto o uno o más accionistas que posean más del 5% de las acciones con derecho a voto también pueden solicitar que se presente y considere un acuerdo en la próxima junta ordinaria convocada por el directorio (más de 2 meses después de la solicitud). Las juntas ordinarias de la compañía brindan una oportunidad para que los accionistas se relacionen con la gerencia y el directorio. Más información sobre las juntas ordinarias se detalla a continuación.

Los accionistas no tienen derecho a exigir acceso a la información en virtud de la Ley de Sociedades. Los accionistas pueden solicitar al tribunal una orden para inspeccionar los libros de la compañía. Los accionistas tienen derechos limitados bajo derecho común para inspeccionar los libros de una compañía a menos que dicha inspección sea necesaria con referencia a una disputa o pregunta específica y solo se otorgue en la medida que sea necesario para esa disputa o pregunta.

Los accionistas mayoritarios en virtud del tamaño de su participación a menudo pueden involucrarse más con la administración y el directorio. A modo de ejemplo, los accionistas mayoritarios a menudo buscan nombrar directores para el directorio de una compañía para que estos puedan actuar efectivamente como sus voceros y para representar y proteger sus intereses en la compañía. 

4.5 Juntas Ordinarias de Accionistas

Una empresa pública debe celebrar una junta ordinaria anual (AGM, por sus siglas en inglés, anual general meeting) al menos una vez cada año calendario dentro de los 5 meses posteriores al fin de su año financiero. Las empresas propietarias deben celebrar dichas reuniones si así lo exige su constitución. Las juntas que involucran a los accionistas están sujetas a reglas (generalmente establecidas en la constitución de la compañía) sobre la notificación y la hora y el lugar donde se puede llevar a cabo la junta.

Se puede convocar una junta de accionistas:

  • a iniciativa de cualquier director; o
  • a solicitud de los accionistas que posean al menos el 5% de las acciones con derecho a voto.

Los tribunales también pueden convocar a una junta si no es práctico convocar a una de otra manera.

Hay dos tipos de acuerdos que pueden tomarse en una junta de accionistas. Los acuerdos ordinarios (ordinary resolutions) requieren una mayoría simple para tener éxito. Sin embargo, un acuerdo especial (special resolution) debe ser aprobado por al menos el 75% de los votos emitidos por los accionistas con derecho a votar sobre dicho acuerdo. La Ley de Sociedades requiere que ciertas decisiones solo se tomen por acuerdo especial. Cuando este es el caso, existen requisitos adicionales de notificación. La constitución de la compañía también puede establecer ciertos requisitos relacionados con la junta de accionistas o los requisitos de votación con respecto a ciertos acuerdos.

4.6 Lineamientos adicionales para compañías cotizadas en ASX

Los Principios y Recomendaciones del Consejo de Gobierno Corporativo (Corporate Governance Council Principles and Recommendations) de la ASX (Principios de la ASX) establecen prácticas recomendadas de gobierno corporativo para las compañías cotizadas en la ASX los cuales probablemente logren buenos resultados de gobernabilidad y cumplan con las razonables expectativas de la mayoría de los inversionistas en la mayoría de las situaciones.

Los Principios de la ASX en general no son formalmente vinculantes, pero cualquier desviación de los mismos debe ser divulgada y explicada por la Compañía en sus informes anuales. Los Principios de la ASX regulan (entre otros asuntos):

  • Composición del Directorio e independencia de los directores; y
  • Comités del Directorio, Estatutos y Códigos de Conducta Corporativos.

Este capítulo está actualizado al 1 de marzo de 2019. 

Last updated: 01/03/2019

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