Chapter 7

Financiamiento con Deuda en Australia

Australia tiene un sofisticado mercado de financiamiento con deuda que ofrece productos de financiamiento en relación con una amplia gama de negocios, activos y transacciones, incluyendo financiamiento corporativo general, financiamiento para adquisiciones, financiamiento de proyectos, financiamiento apalancado (leveraged financing), financiamiento de bienes inmuebles, securitización y financiamiento estructurado y mercados de capitales de deuda.

El mercado financiero de la deuda en Australia generalmente está abierto a participantes internacionales, ya sea como deudor (borrower) o prestamistas. El bastante desarrollado sistema legal australiano proporciona a los deudores y prestamistas un alto grado de certeza en relación con el tratamiento legal de diversos aspectos de los acuerdos de financiamiento con deuda. Esto le da a los participantes del mercado de la deuda local e internacional confianza para poder celebrar acuerdos de financiamiento con deuda que serán legalmente ejecutables contra las partes.

7.1 Préstamos por entidades extranjeras o para entidades extranjeras

De conformidad con la legislación australiana, en general no existen restricciones ni limitaciones para que los prestamistas extranjeros otorguen préstamos a empresas australianas o que empresas australianas otorguen préstamos a entidades extranjeras. Sin embargo, agradeceremos tener presente los puntos expuestos en:

  • Capítulo 11 de esta publicación "Tributación, Impuesto de Timbre y Estampillas y Derechos de Aduana", en relación con los intereses pagaderos por empresas australianas a entidades extranjeras; y
  • Capítulo 10 de esta publicación "Regulación de la Inversión Extranjera", en relación con las autorizaciones y los requisitos de licencia y registro en relación con los bancos e instituciones financieras extranjeras.

7.2 Garantías

A menos que una compañía australiana tenga en su constitución restricciones para hacerlo, puede otorgar una garantía por la deuda del deudor, ya sea que el deudor esté constituido en Australia o en otro país.

Sin embargo, existen ciertas leyes en Australia que pueden afectar la ejecución (enforceability) de una garantía. Una garantía otorgada por una empresa australiana puede ser inejecutable si:

  • la empresa no tiene el poder, de acuerdo a su constitución, para proporcionar la garantía en las circunstancias respectivas; o
  • los directores no ejercen su deber de actuar de buena fe en beneficio de la empresa y para un propósito apropiado al otorgar la garantía.

Para determinar si existe o no un beneficio suficiente, todos los hechos y circunstancias pertinentes de la transacción deben ser considerados por los directores, incluidos los beneficios y detrimentos para el garante al otorgar la garantía, y los beneficios respectivos a las otras partes involucradas en la transacción. El problema es particularmente relevante cuando una empresa ofrece una garantía en relación con las obligaciones de otro miembro de su familia corporativa. Para determinar si hay o no un beneficio suficiente, los directores deben considerar principalmente los beneficios y detrimentos para el garante al otorgar la garantía, además de los beneficios a los otros miembros de la familia corporativa.

Si acaso se puede evitar cumplir con una garantía otorgada en incumplimiento de los deberes de los directores frente a una parte que confía en dicha garantía depende de ciertos factores, incluyendo si la parte sabía o sospechaba del incumplimiento. Conforme a la ley australiana, una persona tiene derecho a suponer que los directores han cumplido adecuadamente con sus deberes para con la compañía a menos que esa persona sepa o sospeche que no lo han hecho.

Además, en caso de insolvencia de una empresa australiana, ciertas transacciones pueden ser anuladas por un tribunal a solicitud de un liquidador de la empresa. Un liquidador tiene la facultad de realizar tal solicitud con respecto a las transacciones celebradas en el período de 6 meses antes de la solicitud de liquidar a la empresa (o el comienzo de la administración de la empresa (cuando corresponda)) que constituyen “preferencias injustas” o “transacciones no comerciales” y la compañía era insolvente en ese momento o se declaró insolvente debido a la transacción (o un acto u omisión hecho con el propósito de dar efecto a la transacción). 

7.3 Otorgamiento de Garantías

Garantía sobre tierras

Una garantía sobre tierras se toma por medio de una hipoteca registrada sobre la porción específica de tierra. El terreno también se puede gravar bajo un acuerdo de garantía general (por ejemplo, sobre todos los bienes que el otorgante (grantor) posee de vez en cuando). La falta de registro del derecho de garantía (security interest) sobre tierras generalmente no afectará la validez de la garantía en caso de insolvencia del otorgante. Sin embargo, si el derecho de garantía no se registra adecuadamente de conformidad con los requisitos legales aplicables en relación con el registro de los derechos de garantía sobre tierras en el estado o territorio correspondiente, generalmente no tendrá el beneficio de prioridad respecto a derechos sobre la tierra registrados posteriormente.

En la mayoría de estados australianos, las transacciones  de tierras se registran en un sistema de intercambio de propiedad en línea conocido como PEXA, eliminando los registros y certificados de propiedad en papel. Este proceso se encuentra en transición a la fecha de esta publicación.

Garantía sobre propiedad que no sea tierra

El otorgamiento, la validez y la prioridad de la garantía sobre la mayoría de las clases de propiedad distintas de la tierra están sujetas a la Ley de Títulos de Propiedad Personal de 2009 (PPSA, por sus siglas en inglés, Personal Property Securities Act 2009 (Cth)) y su legislación relacionada. La PPSA aplica a la "propiedad personal", que se define ampliamente para incluir cualquier tipo de propiedad que no sea tierra (sujeto a ciertas excepciones). Por lo tanto, la propiedad personal incluye, entre otras cosas, la propiedad tangible e intangible, la propiedad financiera, los valores transables y la propiedad intelectual.

Cuando un prestamista toma garantía sobre todos los activos de quien otorga la garantía, generalmente se celebrará una escritura de garantía general entre las partes, en virtud de la cual el otorgante otorgará la garantía sobre todos sus bienes actuales y futuros. Si el otorgante otorga la garantía solo sobre un activo o bienes específicos (por ejemplo, las acciones de una empresa), se suscribirá una escritura de garantía (security deed) específica.

Registro de derechos de garantía sobre propiedad personal

La garantía otorgada sobre la mayoría de las clases de propiedad distintas de la tierra debe perfeccionarse en virtud de la PPSA a fin de proteger su validez y prioridad frente a terceros y su validez en caso de insolvencia del otorgante. Excepto por ciertos tipos de propiedad en relación a los cuales la garantía puede perfeccionarse a través de métodos establecidos de posesión o control, el perfeccionamiento generalmente debe ser mediante el registro en el Registro de Garantías de Propiedad Personal (PPSR, por sus siglas en inglés, Personal Property Securities Register). No hay un período de tiempo establecido para el registro, sin embargo (sujeto a ciertas excepciones):

  • la prioridad generalmente estará determinada por referencia al orden en que se han perfeccionado los derechos de garantía, por lo que una demora en el registro puede afectar adversamente la prioridad del acreedor garantizado; y
  • si un derecho de garantía no se registra dentro de los 20 días hábiles posteriores a la celebración del contrato de garantía que lo otorga, dicho derecho generalmente será nulo en caso de insolvencia del otorgante que ocurra a menos de 6 meses del registro.

Cabe señalar que el registro en el PPSR no proporciona ninguna garantía de prioridad: puede haber derechos de garantía previos perfeccionados a través de otros medios además del registro (por ejemplo, por posesión o control o bajo reglas de perfeccionamiento temporal (temporary perfection). También es posible que derechos de garantía posteriores también puedan obtener prioridad al ser perfeccionados por control o porque se benefician de reglas especiales de prioridad relacionadas con tipos particulares de derechos de garantía tales como los derechos de garantía sobre compra de moneda (purchase money security interests).

La garantía otorgada sobre otras ciertas clases específicas de activos, tales como los derechos sobre minerales y recursos, requiere el consentimiento de, y/o el registro con, ciertos otros organismos gubernamentales.

Ejecutando los derechos de garantía

La capacidad de un acreedor garantizada (secured party) para hacer valer un derecho de garantía generalmente se regirá por el contrato de garantía según el cual se creó dicha garantía. Por lo tanto, cuando se documenta un derecho de garantía, las partes debiesen negociar el momento en que el título será exigible (por ejemplo, en caso de incumplimiento) y cualquier requisito de procedimiento aplicable a la ejecución del derecho de garantía (por ejemplo, aviso de ejecución). 

Si un acreedor garantizado es un gobierno extranjero o una entidad relacionada de un gobierno extranjero, la ejecución de la garantía constituirá una "inversión directa" a la cual pueden aplicarse los requisitos de la Política de Inversión Extranjera de Australia (consulte la sección 10.2 en el Capitulo 10 de esta publicación "Inversionistas de gobiernos extranjeros"). 

Bajo el PPSA, al hacer valer un derecho de garantía, el acreedor garantizado debe actuar de manera honesta y comercialmente razonable.

Si se nombra a un administrador para un otorgante, un período de moratoria legal aplicará a un acreedor garantizado que tome medidas de ejecución contra la garantía del otorgante, sujeto a ciertas excepciones. La principal excepción es cuando un acreedor garantizado tiene garantía sobre la totalidad, o sustancialmente la totalidad, de la propiedad del otorgante. En esas circunstancias, el acreedor garantizado puede hacer valer su garantía durante el "período de decisión", que es el período que expira el decimotercer día hábil posterior a:

  • el día en que se notifica el nombramiento del administrador al acreedor garantizado; o
  • de lo contrario, el día en que comienza la administración.

Un acreedor garantizado generalmente tomará medidas para hacer cumplir su garantía al designar un síndico (receiver) o un síndico y administrador con respecto a los activos objeto de la garantía. El síndico o el síndico y el administrador tomarían entonces medidas para vender los activos a fin de pagar la deuda debida al acreedor garantizado (por ejemplo, cobrando cuentas por cobrar, incautando y enajenando activos o ejerciendo derechos contractuales del otorgante en virtud de sus acuerdos contractuales con las contrapartes).

Impuesto de Timbre y Estampillas

De conformidad a la ley actual, ningún impuesto de timbre y estampillas aplica a la garantía otorgada con respecto a activos ubicados en cualquier estado o territorio australiano. Sin embargo, si alguno de los documentos de préstamo o de garantía contiene una declaración de fondo (trust), se puede imponer un impuesto de timbre y estampillas a esa declaración de fondo. El impuesto generalmente es un monto fijo (actualmente no más de $500 dólares australianos) siempre y cuando la propiedad sobre la cual se declara el fondo sea solo de valor nominal o no sea propiedad imponible. Si se declara un fondo sobre una propiedad imponible, tasas de impuestos ad valorem aplicarán.

Preferencias injustas y transacciones no comerciales

Los comentarios en la sección 7.2 anterior en relación con las “preferencias injustas” y las “transacciones no comerciales” también aplicarían a una empresa australiana que otorgue una garantía. 

7.4 Restricción a la asistencia financiera

La Parte 2J.3 de la Ley de Sociedades impide que una empresa brinde asistencia financiera a una persona que adquiere acciones en la compañía o cualquiera de sus compañías controladoras, excepto en limitadas circunstancias.

La asistencia financiera no está definida, pero se intrepreta ampliamente e, incluye la entrega de una garantía u otorgamiento de una garantía por parte de una compañía para respaldar la deuda utilizada para adquirir acciones en esa compañía o en su compañía controladora (holding company) directa o indirecta. Una empresa puede ayudar financieramente a una persona a adquirir acciones en la empresa o en cualquier compañía controladora directa o indirecta solo si:

  • la asistencia no perjudica materialmente los intereses de la compañía, sus accionistas o la capacidad de la compañía de pagar a sus acreedores;
  • la empresa obtiene la aprobación de los accionistas de conformidad con el procedimiento de 'blanqueo' (whitewash) establecido en la ley; o
  • la asistencia se encuentra exenta según la sección 260C de la Ley de Sociedades.

Los prestamistas a menudo solo están preparados para confiar en el procedimiento de blanqueo. El procedimiento de blanqueo incluye un período de espera de 14 días luego de la presentación de un aviso ante la Comisión Australiana de Valores e Inversiones (ASIC, por sus siglas en inglés, Australian Securities and Investments Commission) y un requisito de que también se obtenga la aprobación de los accionistas de cualquier compañía australiana controladora cotizada o la compañía controladora final constituida en Australia de la compañía dando la asistencia. Suponiendo que se puede obtener el consentimiento de los accionistas para un período de preaviso corto (que generalmente es el caso cuando las compañías respectivas no están cotizadas), el proceso toma un mínimo de 15 días desde la fecha de presentación del primer aviso con la ASIC. Comunmente, en financiamiento para adquisiciones, el procedimiento ocurré con posterioridad a la adquisición y es una condición sucesiva que, si se cumple, las compañías objetivo acceden a la financiación como garantes durante un período de tiempo específico.

La infracción de la prohibición no afecta la validez de la asistencia financiera o cualquier contrato o transacción relacionada y la empresa no es culpable de un delito. Sin embargo, las personas (que podrían incluir un prestamista) involucradas en la infracción de la prohibición pueden ser responsables de multas de hasta $200.000 dólares australianos y/o (para los individuos cuya participación es deshonesta) pena de prisión hasta cinco años. También se pueden imponer sanciones civiles que exijan a las personas involucradas en un incumplimiento compensar a la empresa en cuestión por cualquier pérdida que sufra como resultado de la infracción.

7.5 Subordinación

Conforme a la legislación australiana, es posible subordinar las deudas de modo que un prestamista (el prestamista junior) pueda acordar que un segundo prestamista (el prestamista senior) sea preferido por sobre el prestamista junior para el reembolso de una deuda, siempre que la subordinación no perjudique a ningún acreedor del deudor que no sea parte de los acuerdos de subordinación.

En el mercado australiano, existen dos principales métodos contractuales utilizados para documentar tal acuerdo, que generalmente se documentarán en un convenio tripartito entre el prestamista senior, el prestamista junior y el deudor:

  • Método de deuda contingente: según el cual el derecho del prestamista a que se pague su deuda depende de que la deuda del prestamista senior haya sido reembolsada (hasta un cierto punto); o
  • convenio de rotación/método (s) de fondo subordinado (turnover agreement/subordination trust method(s)): mediante el cual el prestamista junior acuerda pagar al prestamista senior y/o retener como fondo para el prestamista senior, cualquier monto pagado por el deudor al prestamista junior, hasta que el prestamista senior haya sido reembolsado (hasta un cierto punto). Los prestamistas senior generalmente prefieren que los prestamistas junior acuerden mantener esas cantidades en un fondo (trust) para el prestamista senior (en lugar de simplemente pagar al prestamista senior) para proteger estos fondos contra la insolvencia del prestamista junior.

El segundo método puede dar lugar a un derecho de garantía sobre la acción del acreedor junior a favor del prestamista senior a los efectos de la PPSA y requerir el registro en el PPSR.

La subordinación también puede lograrse por medio de la subordinación estructural, por la cual un prestamista de una compañía matriz en un grupo de compañías está estructuralmente subordinado a los prestamistas de las subsidiarias de esa matriz, que tienen acciones directas contra los activos de las subsidiarias.

Este capítulo está actualizado al 1 de marzo de 2019.

Last updated: 01/03/2019

Key contacts

Jon Evans
Partner
+61 3 9288 1574
Melbourne
Andrew Booth
Head of Finance, Australia
+61 3 9288 1269
Melbourne
Phillip McMahon
Partner
+61 7 3258 6558
Brisbane
Erin Wakelin
Partner
+61 2 9322 4266
Sydney