Chapter 20

Construcción e Infraestructura

El mercado de la construcción e infraestructura en Australia continúa creciendo. Con la industria minera experimentando una leve recesión en los últimos años, tanto el gobierno federal como los diversos gobiernos estatales han desplazado su interés a la infraestructura. Esto se ha hecho evidente con el más reciente aumento del Presupuesto Federal en inversiones en transporte, defensa y energía renovable.

El gobierno federal:

  • durante los últimos cuatro años se ha comprometido a invertir más de $70 billones de dólares australianos en transporte a través de una combinación de fondos no reembolsables, préstamos e inversiones de capital en infraestructura de transporte para el 2020-21;
  • se ha comprometido con un plan para la industria de defensa de veinte años que apunta a proteger la industria local manufacturera de defensa a través de iniciativas que incluyen el programa del Futuro Submarino (Future Submarine) por $50 billones de dólares australianos y el programa de Futura Fragata (Future Frigate) por $35 billones de dólares australianos; 
  • declaró que planea invertir más de $6 billones de dólares australianos en gastos climáticos entre 2018/19 y 2012/22, incluyendo inversión en nuevas tecnologías a través de la Agencia Australiana de Energía Renovable (ARENA, por sus siglas en inglés, Australian Renewable Energy Agency) y otorgamiento de deuda y capital para apoyar proyectos de energía limpia a través de la Corporación de Financiamiento de Energías Limpias (Clean Energy Finance Corporation); y 
  • se comprometió  a establecer un fondo de asignación  (allocation fund) de 10 años que entregará  $75 billones de dólares australianos en recaudación de fondos y   financiamiento de infraestructura de transporte a partir de 2017/18 a- 2026/27.

Gobiernos estatales también se encuentran invirtiendo cifras récord en infraestructura, con el gobierno de Nueva Gales del Sur asignando $87 billones de dólares australianos en los próximos cuatro años a su programa de infraestructura (con $51.2 billones de dólares autralianos de estos destinados a transporte público y proyectos de carreteras) y el gobierno de Victoria proyectando invertir $13.4 billion dólares australianos en infraestructura en 2018/19 unicamente.

Estas iniciativas gubernamentales de inversión son indicadores sólidos de un mercado de construcción e infraestructura en constante desarrollo.

Lo más notable, sin embargo, es que el Gobierno Federal está estableciendo un fondo de asignación (allocation fund) de 10 años que entregará $75 billones de dólares australianos en recaudación de fondos y financiamiento de infraestructura de transporte a partir de 2017/18 - 2026/27. Estas iniciativas de inversión son indicadores sólidos de un mercado de construcción e infraestructura en constante desarrollo.

La construcción y la infraestructura en Australia están reguladas por la legislación federal, estatal y territorial. A menudo, la jurisprudencia también proporciona una capa adicional (overlay). La naturaleza y el origen de la regulación en esta área dependen del tipo de actividad que se está regulando y el tipo de problemas involucrados.

20.1 Ley sobre la construcción

El Gobierno australiano regula asuntos que incluyen:

  • la formación y administración de las sociedades, de conformidad con la Ley de Sociedades de 2001 (Corporations Act 2001 (Cth)) (Para mayor información, consulte los Capítulos 2 "Reguladores Corporativos", 3 "Estructuras Comerciales" y 5 "Adquisición y Enajenación de Empresas" de esta publicación);
  • cumplimiento por parte de los participantes de la industria con leyes de relaciones laborales, de conformidad con la Comisión Australiana de la Edificación y Construcción (Australian Building and Construction Commission) y el Código de Construcción (Building Code) establecido por la Ley de la Industria de la Construcción (Mejora de la Productividad) de 2016 (Building and Construction Industry (Improving Productivity) Act 2016 (Cth));
  • la publicación de regulaciones y estándares nacionales de construcción, inlcuyendo el Código Nacional de Construcción (el cual es publicado por el Consejo de Códigos de Construcción de Australia (Australian Building Codes Board) y se le da efecto legal por la legislación de cada estado y territorio;
  • la salud y la seguridad de los participantes de la industria y sus empleados, según la Ley de Seguridad y Salud Laboral de 2011 (Work Health and Safety Act 2011 (Cth)) (tenga en cuenta que todos los estados y territorios excepto Australia Occidental y Victoria han adoptado y aplicado la legislación federal que entró en vigencia el 1 de enero de 2012);
  • asuntos relacionados con contratistas independientes de conformidad con la Ley de Contratistas Independientes de 2006 (Independent Contractors Act 2006(Cth)); y
  • comercio justo y protección del consumidor, de conformidad con la Ley Australiana de Protección al Consumidor (Australian Consumer Law) (Para mayor información, consulte el Capítulo 15 de esta publicación “Protección al Consumidor y Responsabilidad del Fabricante”).

Los gobiernos estatales y territoriales son responsables de la regulación de varios asuntos, incluyendo:

  • las leyes generales de construcción conforme a una variedad de legislación y estándares de construcción, requisitos de licencia y acreditación en cada estado y territorio;
  • responsabilidad proporcional de los malhechores (wrongdoers) de conformidad con diversas leyes estatales y territoriales sobre actos ilícitos;
  • supervisión de la industria de la construcción residencial; y
  • la aprobación de solicitudes de desarrollo, obras de construcción y la aprobación final de las obras de construcción en virtud de diversas legislaciones en cada estado y territorio.

Ciertas jurisdicciones estatales y territoriales en Australia también han designado una legislación de infraestructura para proyectos de tipo “proyecto mayor” (major project) que está diseñada para simplificar las primeras etapas de proyectos de infraestructura clave para facilitar la obtención de tierras requeridas y la planificación y aprobaciones ambientales. Por ejemplo, en Victoria, si un proyecto es declarado un proyecto de transporte al que se aplicará la Ley de Facilitación de Proyectos Mayores de Transporte de 2009 (Major Transport Projects Facilitation Act 2009 (Vic)), se pueden obtener aprobaciones estatales importantes de conformidad con los procesos simplificados de esa ley, en lugar de requerirse una declaración de impacto integral o de un plan de gestión de impacto.

Además, dado el impacto significativo que ciertos proyectos de construcción e infraestructura pueden tener en el entorno local y en la población dentro y alrededor del sitio del proyecto, generalmente se requieren ciertos permisos y aprobaciones del gobierno local, y se deben cumplir las condiciones de estos. Las condiciones se relacionan principalmente con las leyes de planificación y medio ambiente (consulte el Capítulo 17 de esta publicación “Regulación Ambiental y Planificación Territorial”), pero también pueden incluir funciones delegadas por el estado a la entidad del gobierno local.

Finalmente, la mayoría de las relaciones contractuales para trabajos de construcción en Australia entre desarrolladores, constructores, contratistas y subcontratistas se rigen por la legislación pertinente de seguridad y pago estado y territorio respectivo (legislación SOP, por sus siglas en inglés, Security of Payment). La legislación SOP tiene como objetivo mantener los proyectos en movimiento mediante el uso de regímenes de pago muy prescriptivos y rápidos. A menudo se le denomina sistema de pago de tipo “pague ahora, discuta después”. La legislación SOP es estricta y si no se cumple puede tener implicancias legales y comerciales en los proyectos. Una dificultad de la legislación SOP es que varía en cada estado y territorio dentro de Australia.

Actualmente, la industria de la construcción está estudiando la posibilidad de adoptar un sistema de seguridad nacional de pago, pero hasta que la legislación no esté armonizada, las partes en un contrato de construcción debiesen ser cautelosas de las diferencias, a menudo sutiles pero cruciales, en la legislación SOP en toda Australia.

 

20.2 Naturaleza de la industria de la construcción y la infraestructura en Australia

La industria australiana de construcción e infraestructura se caracteriza por:

  • una combinación de proyectos financiados con fondos privados y públicos (federales y estatales);
  • un alto porcentaje de compras públicas de infraestructura clave que ocurre a través de programas de “asociación público privada” (public private partnership) donde los consorcios del sector privado ofertan y luego financian, entregan, operan y devuelven la infraestructura, mientras que una cantidad de proyectos aún se entregan mediante “compras gubernamentales directas” (direct government procurement);
  • una concentración de unas pocas compañías constructoras muy grandes, incluyendo CIMIC / CPB / Thiess, John Holland y Lendlease, junto con otros contratistas grandes pero un poco más especializados, incluidos Laing O'Rourke, McMahon, Downer, Clough, Multiplex, Transfield y Grocon; también hay una serie de constructores internacionales y proveedores de infraestructura con operaciones aquí, incluidos Bechtel, PCL, Acciona, Bouygues, Siemens, Dragados, Ferrovial y Samsung;;
  • una fuerza de trabajo altamente sindicalizada, tanto en la construcción como en las operaciones, que requiere que los empleadores y los directores tengan estrategias de relaciones industriales claras y bien pensadas; y
  • varios sectores temáticos dominantes, que incluyen:
    • minería y recursos (incluyendo infraestructuras relacionadas, como minas, enlaces ferroviarios, puertos y otras instalaciones como terminales de GNL) – para mayor información consulte el Capítulo 19 de esta publicación "Recursos Naturales";
    • energía (incluida la generación, transmisión y distribución);
    • carreteras y transporte;
    • infraestructura social (como escuelas, hospitales y alojamiento);
    • desarrollo de propiedad;
    • entretenimiento; y
    • cada uno con sus propias consideraciones y normas de mercado, conductores (drivers) de la industria y jugadores clave.

Otras características de la industria de la construcción y la infraestructura australiana que pueden diferir a las que están acostumbrados los actores de la infraestructura extranjera en otros lugares son:

  • un nivel relativamente alto de obligaciones de cumplimiento ambiental y de planificación, incluso en relación con el patrimonio y el título aborigen (para mayor información consulte la sección 19.4 en el Capítulo 19 de esta publicación “Recursos Naturales”);
  • un ambiente de toma de decisiones gubernamental relativamente estable con bajo riesgo soberano;
  • ciertas restricciones a la inversión extranjera (Para mayor información consulte la sección 2.5 en el Capítulo 2 “Reguladores Corporativos” y la sección 19.6 en el Capítulo 19 de esta publicación “Recursos Naturales”);
  • una aplicación más estricta de los derechos y obligaciones contractuales que en algunas jurisdicciones; sin embargo, los daños punitivos raramente se otorgan (y son relativamente bajos si se otorgan); y
  • la capacidad del director de nombrar al contratista como “contratista principal” para garantizar un único punto de responsabilidad no delegable para el cumplimiento con las leyes de seguridad y salud en el lugar de trabajo.

20.3 Propuestas no solicitadas (unsolicited proposals)

El sector privado y los gobiernos utilizan cada vez más propuestas no solicitadas para impulsar la innovación y acelerar la ejecución de proyectos de infraestructura. Una propuesta no solicitada (o dirigida por el mercado (market-led)) es una propuesta iniciada por el sector privado para construir o financiar un proyecto de infraestructura, sin una solicitud formal o una oferta del gobierno.

Los gobiernos en general incentivan las propuestas no solicitadas, donde crean oportunidades únicas para proporcionar infraestructura importante a la comunidad. Sin embargo, dado que las propuestas no solicitadas operan fuera de los procesos competitivos estándar, cada estado y territorio ha desarrollado robustas pautas para garantizar la transparencia y la equidad. De acuerdo con estas pautas, es de vital importancia que la propuesta demuestre ventajas únicas y que resultará en consecuencias positivas para la comunidad.

Las líneas directrices del gobierno imponen criterios adicionales, incluido que la propuesta:

  • se alinee con la política del gobierno;
  • sea factible y capaz de ser entregada; y
  • represente valor por dinero (value for money).

20.4 Contratos de construcción y recursos (remedies)

Los proyectos de construcción e infraestructura en Australia implican invariablemente a muchas partes: gobierno, financiadores de capital, financiadores de deudas, diseñadores, constructores, operadores, subcontratistas y usuarios, entre otros. En la tradición del derecho común, las relaciones entre todas estas partes casi siempre están reguladas por contrato. Por lo general, dichos contratos deben ser escritos.

Siempre que se cumplan ciertas formalidades, el acuerdo de las partes en dichos contratos es vinculante para ellos y sus contrapartes y se puede ejecutar a través de los tribunales.

Hay varios tipos de contratos de construcción en Australia; sin embargo, una forma clave en la que difieren es el nivel de riesgo y control que se le pasa al contratista. Los acuerdos varían, desde tiempo fijo y costo, a suma alzada (lump sum), diseño y construcción, ingeniería, suministro y construcción (contratos de llave en mano) (engineer, procure and construct turnkey contracts), hasta contratos de margen (cost-plus), administración de contratos y alianzas contractuales. Además, los mandantes/clientes pueden tener un contrato con un contratista que luego subcontrata el trabajo (donde el contratista toma el riesgo de integración, coordinación e interfaz), o el mandante/cliente puede conservar el riesgo de integración, coordinación e interfaz mediante la contratación de varias partes del trabajo a varios contratistas.

Los temas clave que con frecuencia requieren mucho tiempo y esfuerzo cuando se negocian contratos de construcción en Australia (y que son más proclives a generar conflictos) incluyen:

  • responsabilidad por las condiciones del sitio;
  • responsabilidad por el consentimiento de planeación;
  • circunstancias que dan derecho a variaciones (variations);
  • circunstancias que dan derecho a mitigaciones (reliefs) de tiempo y costo;
  • nivel de precio del contrato, ejecución, garantías e indemnización de perjuicios predeterminada (liquidated damages);
  • requisitos de finalización (completion);
  • la capacidad del mandante para completar las garantías de las obras, incluida una garantía de aptitud para el propósito (fitness for purpose warranty);
  • indemnidades (indemnities) y seguro;
  • cualquier exclusión y limitación de responsabilidad; y
  • consecuencias y circunstancias que dan derecho a la terminación.

Los contratos de construcción y contratos relacionados con frecuencia incluirán los requerimientos de otras partes interesadas del proyecto (incluso si esas partes interesadas no son partes del contrato de construcción), como bancos, gobiernos o compradores (como la parte a la que se contrata la electricidad de una central eléctrica). Estos requerimientos también deben ser cumplidos por las partes.

Los recursos (remedies) contractuales más comunes que buscan las partes en Australia son:

  • Terminación: esto permite que una parte perjudicada considere que el contrato ha terminado (por ejemplo, cuando el mandante no ha proporcionado al contratista acceso al sitio dentro de un período máximo prescrito). La terminación puede usarse junto con otros recursos. En 2018 el Gobierno Federal introdujo el régimen ipso facto a través de la Modificación a las Leyes de Hacienda (Treasury Laws Amendment (2017 Enterprise Incentives No. 2) Act 2017 (Cth)), el cual restringe a una parte para ejercer sus derechos contractuales (incluyendo derechos de terminación del contrato) basándose únicamente en el hecho de que su contraparte contractual entra en ciertos tipos de procedimientos de restructuración o insolvencia (véase la discusión en el Capítulo 9 de esta publicación, 'Restructuración e Insolvencia' para más detalle). Este nuevo régimen aplica a la mayoría de contratos de construcción celebrados en o después del 1 de julio de 2018 (debe contemplarse, sin embargo, que existen ciertos tipos de contratos excluidos de este régimen, incluyendo ciertos acuerdos que involucran un vehículo de propósito especial en una sociedad público-privada).
  • Indemnización de Perjuicios: el principio general detrás de los daños contractuales en Australia es (tan como sea posible) restablecer a la parte perjudicada a la posición en la que habría estado de conformidad con el contrato si no hubiese sido perjudicada, siempre que la parte perjudicada no haya incumplido el contrato pertinente y que otros requisitos formales sean satisfechos.
  • Cumplimiento especifico (specific performance): esto también tiene como objetivo restablecer a la parte perjudicada a la posición en la que habría estado de conformidad con el contrato si no hubiese sido perjudicada al exigirle a la parte incumplidora que cumpla con su obligación contractual (por ejemplo, suministrar un transformador o completar la construcción de un edificio), y se usa típicamente cuando los daños son considerados como un remedio inadecuado.
  • Interdictos (injunctions): esto se usa para impedir que una parte lleve a cabo cierto acto cuando ese acto está o puede estar prohibido por contrato.

Los recursos contractuales se complementan adicionalmente en Australia mediante:

  • recursos equitativos, que incluyen el cumplimiento específico y los interdictos judiciales (aunque son diferentes de aquellos en el marco de un contrato) y la rescisión, rectificación, preclusión (estoppel) y confianza implícita (constructive trusts);
  • recursos del derecho de daños (tort), tales como indemnización de perjuicios, cumplimiento específico y medidas cautelares (aunque también son diferentes a las que se encuentran en el marco de un contrato o en equidad) en caso de derecho de daños tales como negligencia y molestia (nuisance); y
  • recursos en el marco de la ley, tales como aquellos bajo la Ley Australiana de Protección al Consumidor por conducta engañosa o multas y sanciones en el marco de otros estatutos.

Las partes de un contrato tienen derecho a predeterminar (liquidate) sus pérdidas por contrato en Australia, siempre que tales pérdidas predeterminadas sean una pre-estimación genuina de la pérdida que sufriría una parte si la circunstancia dada ocurriera, y que tales pérdidas no sean de naturaleza penal y por lo tanto inejecutables. Indemnización de perjuicios predeterminada por retraso y desempeño se suelen estipular en los contratos de construcción en Australia.

20.5 Contratos estandarizados

Los contratos estandarizados a menudo (aunque no siempre) se utilizan en la construcción y la contratación de infraestructura en Australia. El mandante y el contratista acuerdan al comienzo de las negociaciones qué (si es que hay alguna) forma de contrato estandarizado se utilizará como base para las negociaciones, y luego acuerdan las desviaciones de esa forma estándar para adaptar el contrato a los riesgos específicos del proyecto, las partes y la asignación de riesgo buscada para el proyecto.

Los grandes contratistas o grandes compradores de servicios de construcción o ingeniería también pueden tener sus propios contratos corporativos preferidos/estándar”.

Los contratos estandarizados rara vez se usan sin enmiendas. Los contratos de construcción estandarizados utilizados en Australia incluyen los publicados por dos organizaciones:

  • la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC, por sus siglas en inglés, International Federation of Consulting Engineers); sus contratos incluyen los contratos de diseño-construcción y llave en mano (libro naranja) y de planta y diseño-construcción (libro de oro), que se suelen utilizar en proyectos que involucran a varias partes internacionales; y
  • Estándares Australianos; sus acuerdos incluyen las Condiciones generales de contrato AS 2124-1992 y AS 4000-1997 y las Condiciones generales de contrato para diseño y construcción AS 4300-1995.

Los contratos estandarizados son utilizados por las partes como un punto de partida común y familiar para las negociaciones contractuales, y para permitir que los términos del acuerdo posterior se comuniquen de forma común y familiar a otras partes interesadas, como los bancos y subcontratistas. Los participantes sofisticados en el mercado de contratación australiano (tanto por el lado del mandante como del contratista) han desarrollado conjuntos de enmiendas "estándar" que buscan incluir en los diversos contratos "estándar" clave para acelerar los resultados contractuales y que estos sean eficientes y confiables.

Estos contratos estandarizados son propiedad intelectual de sus editores. Por lo tanto, cuando las partes desean utilizar estos contratos estandarizados, deben pagar las regalías correspondientes al editor del estándar o asegurarse de que cuentan con un acuerdo de licencia adecuado para el estándar pertinente.

20.6 Solución de controversias del proyecto

Los contratos de construcción e infraestructura en Australia a menudo proporcionan un método prestablecido de solución de controversias. En general, esto implica una o varias rondas de negociación entre ejecutivos de alto nivel durante los períodos mínimos exigidos, seguidos de un arbitraje vinculante, litigio judicial o determinación por expertos.

El arbitraje vinculante sigue siendo un método popular de resolución de disputas, particularmente para proyectos con un componente o parte internacional. La sede del arbitraje puede estar en Australia, pero con frecuencia se especifica que se encuentre en un centro de arbitraje internacional, como Singapur, Hong Kong o Londres. La decisión de ciertas partes de optar por el arbitraje vinculante sobre litigio judicial está motivado por la facilidad comparativa para ejecutar normalmente los laudos arbitrales en el extranjero.

Sin embargo, es también común que participantes de los grandes proyectos de infraestructura australianos elijan tener sus conflictos contractuales resueltos por los tribunales judiciales (ya sean australianos o no) en lugar de árbitros. Esto se debe a que los procesos de disputas judiciales frecuentemente no son ni más largos ni más costosos (y en algunos casos son más cortos y más baratos) que los procesos de arbitraje, con las partes disfrutando de la certeza del proceso y la facultad de los tribunales para hacer ordenes vinculantes a partes relacionadas, como  requerir la divulgación de ciertos documentos port parte de terceros.

Es también relativamente frecuente en Australia que las partes opten por una determinación de expertos con el fin de resolver cierto tipo de disputas, normalmente de naturaleza técnica, en un período de tiempo relativalmente corto.

Dada la variedad en alternativas de resolución de conflictos empleados en proyectos en Australia, es importante que las partes consideren con detenimiento las ventajas y desventajas de cada mecanismo de resolución de disputas a la luz de sus circunstancias contractuales particulares y sus prioridades al momento de contratación.

Para mayor información sobre solución de controversias, consulte el Capítulo 23 de esta publicación. “Solución de Controversias”.

Este capítulo está actualizado al 1 de marzo de 2019.

Last updated: 01/03/2019

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