Chapter 5

Adquisición y Enajenación de Empresas

Hay varias maneras en que un inversionista extranjero puede buscar adquirir una empresa australiana con el mejor enfoque, recurriendo a una serie de factores, entre ellos:

  • si el inversionista extranjero desea adquirir solo los activos del negocio de la empresa o la propia empresa;
  • el tipo de compañía que se está adquiriendo, es decir, si es una empresa pública o privada;
  • las aprobaciones regulatorias que pueden requerirse; y
  • el tratamiento tributario y contable de la adquisición (consulte el Capítulo 11 de esta publicación, “Tributación, Impuesto de Timbre y Estampillas y Derechos de Aduana").

5.1 Adquisición de acciones

Acuerdo privado o tratado (private treaty)

Para las empresas australianas con menos de 50 accionistas, es posible efectuar una adquisición a través de un acuerdo privado o un tratado entre los accionistas vendedores y el comprador. Esto es generalmente a través de un contrato de compraventa de acciones que registra las acciones en la sociedad objetivo (target) que se vende, el precio a pagar y las condiciones de venta. El documento típicamente también describirá la base para establecer el precio de compra, las garantías y las indemnizaciones a favor del comprador, las condiciones previas al cierre (pre-completion) y los convenios restrictivos (restrictive covenants).

Tomas de control (Takeovers)

En términos generales, una adquisición o toma de control implica la adquisición por una compañía, el postor (bidder), de un número suficiente de acciones en otra compañía, la sociedad objetivo, para que el postor obtenga el control de las operaciones, los activos y las finanzas de la sociedad objetivo.

Las reglas relacionadas con las adquisiciones o tomas de control de la Ley de Sociedades de 2001 (Corporations Act 2001 (Cth)) se aplican a las adquisiciones de compañías australianas constituidas que cotizan en la Bolsa de Valores de Australia (ASX, por sus siglas en inglés, Australian Securities Exchange) o tienen más de 50 accionistas.

La regla general es que una persona no debe adquirir un interés relevante en acciones emitidas con derecho a voto en una compañía (por ser el titular de dichas acciones o tener el poder de controlar la votación o la enajenación de dichas acciones) si esa adquisición incrementa el poder de voto de cualquier persona en esa compañía:

  • desde 20% o menos hasta más de 20%; o
  • desde un punto de partida que está por encima del 20% y por debajo del 90%, a menos que la adquisición ocurra en ciertas circunstancias específicas (incluso cuando se realiza una oferta pública de adquisición o toma de control).

Las ofertas de adquisición o toma de control pueden ser fuera del mercado (off-market) o en el mercado (on-market), aunque las ofertas fuera de mercado son por mucho la forma más común. Una oferta fuera del mercado toma la forma de una oferta contenida en la declaración del postor enviada a los accionistas. Las ofertas en el mercado son efectuadas por un corredor a través de la ASX.

La Ley de Sociedades impone estrictos plazos y requisitos procedimentales para las ofertas públicas de adquisición o toma de control y hay restricciones sobre la negociación de las acciones de la sociedad objetivo durante el período de la oferta (por ejemplo, el postor no debe enajenar valores). Las restricciones también aplican a las transacciones antes de que se anuncie una oferta (por ejemplo, la contraprestación ofrecida bajo una adquisición debe igualar o superar la consideración máxima que el postor o su asociado acordaron pagar por las acciones de la sociedad objetivo durante los cuatro meses anteriores a la oferta).

Para llevar a cabo una oferta pública de adquisición o toma de control, el postor debe preparar una declaración de divulgación llamada "declaración del postor", que informa a los directores y accionistas de la sociedad objetivo los términos de la oferta y la información relevante. Idealmente, un postor debiese estar preparado para presentar la declaración del postor poco después de que se anuncie la oferta.

La sociedad objetivo debe responder formalmente a una oferta pública de adquisición o toma de control mediante la preparación de una "declaración de la sociedad objetivo", que incluye la recomendación de los directores de la sociedad objetivo y otra información relevante en relación a si los accionistas debiesen aceptar o no la oferta.

Factores externos, como los movimientos de acciones en la bolsa de valores durante el proceso de oferta y las percepciones del público sobre las ventajas y desventajas de la oferta, pueden afectar el resultado de la oferta.

La Ley de Sociedades establece procedimientos para permitir que un postor adquiera obligatoriamente los valores restantes durante o al término del período de la oferta, siempre que se hayan cumplido ciertos umbrales (generalmente 90%).

El cronograma de una adquisición o toma de control se basará en distintos factores, incluidas las estrategias respectivas de la sociedad objetivo y del postor, y si se requieren aprobaciones regulatorias (por ejemplo, el Consejo de Revisión de Inversiones Extranjeras o la Comisión Australiana para la Competencia y Protección del Consumidor). En el año fiscal 2018, el tiempo promedio para una toma de control desde el anuncio hasta la fecha de adquisición forzosa fue de 105 días.

Las disputas relacionadas con las ofertas de adquisición o toma de control que se producen durante el período de oferta son manejadas por la Comisión de Adquisiciones o Tomas de Control (Takeovers Panel). Para mayor información sobre la Comisión de Adquisiciones o Tomas de Control, consulte el Capítulo 2 de esta publicación  “Reguladores Corporativos”.

Información adicional sobre adquisiciones o tomas de control se encuentra disponible en Guide to Takeovers in Australia de Herbert Smith Freehills.

Esquemas de acuerdo 

Un esquema de acuerdo es un contrato legal entre la sociedad objetivo y sus accionistas (y en algunos casos, los tenedores de opciones y acreedores) para reconstruir el capital social, activos o pasivos de la compañía.

Se puede usar un esquema para adquirir una sociedad objetivo, ya sea transfiriendo todas las acciones de la sociedad objetivo al postor o cancelando todas las acciones en la sociedad objetivo, excepto aquellas en poder del postor.

Una vez que el esquema es aprobado por los accionistas de la sociedad objetivo en una junta ordinaria y aprobado por el tribunal, es vinculante para todos los accionistas de la sociedad objetivo. Los esquemas están altamente regulados por la Ley de Sociedades. Para llevar a cabo un esquema, la sociedad objetivo debe preparar y enviar a sus accionistas un “folleto del esquema” (scheme booklet), que contenga todo el material de información para la decisión de los accionistas de aprobar o no el esquema. El nivel de divulgación es, en términos generales, equivalente a las divulgaciones hechas en la declaración de la sociedad objetivo y declaración del postor para una oferta pública de adquisición o toma de control.

Además de la estrategia y las aprobaciones reglamentarias necesarias, el calendario del esquema puede verse afectado por la disponibilidad de fechas para las audiencias judiciales. En el año discal 2018, el tiempo promedio para un esquema desde el anuncio hasta la fecha de implementación fue de 116 días.

Un esquema no puede realizarse sin la cooperación de la sociedad objetivo. La sociedad objetivo debe producir el folleto del esquema y convocar a las reuniones necesarias. Por esta razón, los esquemas solo se usan en transacciones amigables.

En los últimos años los esquemas se han utilizado con mayor frecuencia. Las razones para esto incluyen:

  • los dos umbrales de aprobación para un esquema – en una junta de accionistas una mayoría de al menos el 75% de los votos a favor del esquema – lo que a menudo significa que es más fácil adquirir el 100% de una compañía bajo un esquema que bajo el umbral del 90%  de la adquisición forzosa aplicable a las adquisiciones o tomas de control;
  • hay una mayor certeza en el resultado de un esquema de acuerdo dado que la oferta es aceptada o rechazada en su totalidad y el calendario es generalmente más cierto; y
  • puede haber una mayor flexibilidad en un esquema de acuerdo, de modo que se permitan diferentes formas de contraprestación y tratamiento de los accionistas.

Información adicional sobre los esquemas de acuerdo se encuentra disponible en Guide to Schemes of Arrangement in Australia de Herbert Smith Freehills.

5.2 Adquisiciones de activos

Como alternativa a la compra de acciones de una compañía, un inversionista extranjero puede adquirir solo los activos del negocio de dicha compañía. Tal adquisición generalmente se documentará en un contrato de compraventa de activos que registrará qué activos se venden, el precio a pagar y las condiciones de venta. De forma similar a un contrato de compraventa de acciones, el contrato de compraventa de activos generalmente describirá la base para establecer el precio de compra, las garantías y las indemnizaciones a favor del comprador, las condiciones previas al cierre y los convenios restrictivos.

Este capítulo está actualizado al 1 de marzo de 2019.

Last updated: 01/03/2019

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